前 言

  所谓竞业禁止，是指对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止。“董、高、监”为公司中重要的经营管理者，地位特殊，必须对公司负有忠实、勤勉等义务，需要以最大诚信全心全意为公司服务，时刻应以公司最佳利益为出发点，不得做出为追求个人利益而损害任职公司利益的行为。

  《公司法》第一百四十八条第一款第五项规定：董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务。

  那么如何认定“同类业务”行为呢？也就是如何区分“与其所任职公司同类的营业”界限呢？审判实践主要从实质上是否谋取属于原任职公司的商业机会作为判断，这需要综合考量“同类业务”的相似性、竞争性、替代性、营利性、持续性等因素。笔者在下文进行分析。

  二、案情介绍

  （2018）京01民终8475号案：

  上诉人郭慧轩因与被上诉人北京联达动力信息科技股份有限公司（以下简称“联达动力公司”）损害公司利益责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初30588号民事判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉。

  郭慧轩主张：第一，其所设立的近颐公司并未与联达动力公司经营同类业务，联达动力公司的主要服务为“系统管理套装软件销售及基于协同管理技术的软件定制”，其用户主要是各级医疗卫生机构；而近颐公司的主要服务为“通过移动互联网优化医疗资源配置”，其用户主要是患者，故不构成同业；第二，在2015年5月31日之前，“联达动力健康宝”仅为一个想法，无实际产品亦不存在现实客户。因此，郭慧轩并未从事同类业务，亦没有利用职务之便谋取联达动力公司的商业机会；第三，郭慧轩并未实施利用职务便利谋取属于联达动力公司的商业机会，自营与联达动力公司同类业务的行为。在2015年1月至3月期间，与北京近颐科技有限公司（以下简称“近颐公司”）“近医通”和联达动力公司“联达健康宝”类似的想法，已经在社交媒体上公开，并且目前社会上类似产品还有114挂号平台等，因此，该创意并非联达动力公司的商业秘密，并且，截至2017年6月9日，联达动力公司的“联达健康宝”还只是一个想法，无实际产品，亦不存在实际客户，而“近医通”已经上线运行了一段时间。即使认定“近医通”与“联达健康宝”功能相似性较高，也不能得出“近医通”是郭慧轩利用职务便利谋取了属于联达动力公司的商业机会的结论；第四，联达动力公司的“联达健康宝”无实际产品，无任何成本损失，一审法院判决郭慧轩向联达动力公司赔偿损失30万元没有事实和法律依据。

  本案中二审法院最后认为，所谓同类业务应当是指与公司形成竞争关系的相同或类似的经营活动，包括公司目前实际正在进行的营业或已着手准备开展的业务。

  法院最后认定，在郭慧轩担任联达动力公司董事期间，承担着“联达健康宝”项目的总领导、总指挥工作，“联达健康宝”作为联达动力公司开发的功能性产品，公司为此投入了大量人力物力，并完成了一定的研发和对接使用功能。郭慧轩离职后遂投资成立了近颐公司，并担任公司执行董事、经理、法定代表人。通过对比联达动力公司与近颐公司实际经营内容和经营目的可见，近颐公司推出的产品“近医通”与联达动力公司推出的产品“联达健康宝”的操作界面和所提供服务的主要功能极为相似，从本质上看均系为求医者提供医院线上挂号等服务，功能相似性较高，存在替代关系；最后，从郭慧轩经营上述业务是否抢夺了联达动力公司的商业机会来看，拟与联达动力公司合作的客户山医大二院成为近颐公司“近医通”产品的合作客户，且原联达动力公司的项目人员也先后随其转到近颐公司工作，综上可见，构成了与联达动力公司经营同类业务，违反了联达动力公司章程及公司法对董事忠实义务的规定，郭慧轩利用职务便利谋取了属于联达动力公司的商业机会，自营与联达动力公司同类的业务。因此，郭慧轩的行为违反了《公司法》第一百四十七条、第一百四十八条第一款第五项、联达动力公司章程第八十八条及第九十二条规定的相应的忠实义务，构成竞业禁止，客观上造成了对联达动力公司的现实利益和可期待利益的实际损害。

  三、案情分析

  如何认定“同类业务”，本质上应从公司高级管理人员的忠实义务和诚实信用原则的角度来界定，主要是看该“同类业务”是否抢夺了原公司的商业机会，对公司的营业是否带来了替代，对公司的市场是否产生分割等，从而侵犯了原公司的利益。

  实践中一般认为从以下几点进行判断：

  1.是否为相同或类似的经营活动？

  对于“同类业务”的理解，看法不一：一种观点认为应当以公司的营业范围为基准,“仅指公司章程所载公司经营范围内的目的事业”，应以章程或营业执照记载的经营范围认定，如与章程记载或营业执照所载的经营范围相同或相类似，则以此作为认定标准。[1]

  另一种观点认为，“同类的营业”，可以是完全相同的商品或者服务，也可以是同种或者类似的商品或者服务，不仅包含了经营范围本身，而且也包括了与执行公司经营范围之目的事业密切有关的业务。

  2.该“同类业务”是否有竞争关系？

  司法实践中，一般认为即使同类业务之间暂时未存在竞争行为，只要董事、高管主观上“希望”或者“放任”今后竞争发生的，应当认定违反忠实义务。因为“忠实”与否，更多的是从其主观目的性来判断，虽然当时不存在直接的竞争行为，但今后的可能性也是损害原公司利益的行为。

  3.该“同类业务”是否为营利性的业务？

  一种观点认为，该“同类业务”不论为营利性还是非营利性的业务均应当为竞业禁止行为。

  另一种观点认为，该“同类业务”必须为营利性的业务，如非营利性的业务，即使相同，也不构成经营同类业务。如同时在两个单位担任负责慈善活动的管理人员，则不属于竞业禁止范畴。[2]

  4.该“同类业务”是否造成了公司利益损失？

  没有必要以公司是否有损失来减轻或免除其因不忠实行为应承担的责任；因为“董、高、监”的忠实义务乃法定义务，违反了即视为非法，不论是否给公司造成利益损失，均应当受到惩罚。

  5.该“同类业务”是否为正在进行的业务？

  该“同类业务”不仅仅限于正在进行的业务，如果有着手计划或安排的，该公司董事、高管知道或应当知道上述计划或安排的，应认定为构成经营“同类业务”。

  6.该行是否为持续的经营的行为？

  一种观点认为，该经营“同类业务”行为应当为持续的经营的行为。

  另一种观点认为，应当不仅仅限于持续的经营的行为，断断续续的经营或者一次性的交易行为也应当认定为“同业禁止”行为。[3]

  本案例中，法院最后认定，郭慧轩利用职务便利谋取了属于联达动力公司的商业机会，自营与联达动力公司相似的“同类业务”。因为，郭慧轩离职后经营的近颐公司与原任职联达动力公司实际经营内容和经营目的相似，功能相似性也较高，存在替代关系；另外，法院认为“同类业务”应当包括公司目前实际正在进行的营业或已着手准备开展的业务，虽然本案中没有造成联达动力公司损失，也是应当禁止行为。

参考文献

[1]苏义保.论公司董事的竞业禁止义务[J].法学探索.1997.3

[2]陈勇.董事、高管“自营同类业务”的判断标准[J].法制与社会.2015.3

[3]郭升选.论董事竞业在司法中的认定[J].河北法学.2009.1