前 言
2020年5月28日，第十三届全国人大三次会议表决通过《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”，将于2021年1月1日起施行。《民法典》中将人格权独立成编，对公民“人之为人而享有”的人格尊严和权利作了体系化规定。其中，人格权编中专设一条对“性骚扰”行为的认定标准和法律责任进行了规定，并明确用人单位采取多种措施防止和制止职场性骚扰的义务。[1]
这一条款引发社会各界的广泛关注与讨论，成为反性骚扰立法中的里程碑。同时，因为对单位在防范性骚扰方面的义务和责任进行了法律层面的要求，也给广大企业的日常人员管理和制度建设提出更高的要求。
一、我国法律关于性骚扰的规定
《民法典》颁布前，我国就有法律法规等将“性骚扰”问题写入条文。相关规定主要分布在《中华人民共和国妇女权益保障法》（以下简称“《妇女权益保障法》”）及各地实施办法以及国务院制定的《女职工劳动保护特别规定》（以下简称“《特别规定》”）中。
《妇女权益保障法》第四十条：“禁止对妇女实施性骚扰，受害妇女在遭遇性骚扰时有权向单位和有关机关投诉。”
《特别规定》第十一条：“在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。”
从上文列举可以看出，两部相关的法律法规只是笼统的原则性规定，并未明确什么是“性骚扰”，以及企业应承担哪些法律责任，由此导致受害者维权艰难。
二、“性骚扰”的法律定义
《民法典》第一千零一十条将性骚扰定义为“违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰。”我们根据法条可以理解为性骚扰在主观上表现为违背他人意愿，为他人所抗拒；客观上表现为抚摸、搂抱、亲吻等肢体行为，或是使用语言文字、图像上使用淫秽的语言暗示。
《民法典》出台前，对如何认定性骚扰的侵权行为也有一些相关裁判规则予以认定：行为人实施性骚扰行为，即对异性进行违背本人意志的有关性的方面超出正常人际交往界限的冒犯行为。既可以是男人对女人的性骚扰，也可以是女人对男人的性骚扰。[2]
在性骚扰行为的认定中，需要慎重把握行为自由和受害人自由的界限。对性骚扰行为的认定，要准确把握性其行为特点：1.性骚扰行为都是违背他人意愿的行为；2.性骚扰行为与两性内容有关；3.性骚扰的受害人多为女性，但不以女性为限；4.性骚扰行为可以发生在很多场合，很多性骚扰行为都与工作中的上下级关系有关，但性骚扰行为的范围不应当限定在职场中；5.性骚扰行为可以有很多方式；6.性骚扰行为一般具有明确的针对性；7.性骚扰行为严重影响他人的内心安宁或者造成了其他严重后果；8.性骚扰行为都是故意行为。对于处于模糊界限的行为，应当由法官根据上述特点自由裁量。[3]
三、“职场性骚扰”的侵权行为分类
“性骚扰”行为可能会发生在很多场合，但职场性骚扰行为因为比一般性骚扰更具有隐蔽性和胁迫性，加之其涉及个人隐私、名誉尊严、职业发展、前途命运等诸多因素，不少员工面对职场性骚扰敢怒不敢言。因此《民法典》中明确禁止“利用职权、从属关系”实施性骚扰，体现了关于对性骚扰本质的认识和反歧视意识的进步，是营造平等安全的职场环境的重要一环。
根据职场性骚扰行为发生背景的特殊性及美国法上对于性骚扰的界定，职场性骚扰的表现形式可以进一步区分为以下两种：一种是利益交换型性骚扰，一种是敌意工作环境型性骚扰。（因我国《民法典》未对职场性骚扰作概念性界定, 职场性骚扰的类型划分也未明确。因此，暂引用美国法对于职场性骚扰的分类作为参考）“利益交换型性骚扰”比较容易理解，交易中的性强势一方滥用地位、金钱等形成的权力而对交易中的弱势一方形成侵权。比如甲上司因为掌握着乙晋升人员的职权而成为性强势一方，乙因希望得到晋升机会而成为性弱势一方，在这样不平等的“供需关系”中，如果甲对乙提出性要求，乙违心地同意或默认了，则其权利自然受到损害。这种“交易型性骚扰”通常会出现在求职、晋升等存在着选择和差异性结果的场景之中。相比之下，“敌意工作环境型性骚扰”则因不像常见的侵权行为那样明显，故较难从侵权方面认定责任。一般表现为在相对隔绝的工作环境中对性弱势者的性侵害明显导致受害人对其工作环境产生恐怖感受；也包括故意为性弱势者设置工作难题，使其无法正常完成工作程序等。行为实质上造成有敌意、侵犯性的工作环境，从而使受害人在该工作场所遭受与性相关的不愉悦。
四、用人单位预防和制止性骚扰的义务规定
《民法典》第一千零一十条第2款“机关、企业、学校等单位负有预防和制止性骚扰的义务。”之所以规定单位承担预防义务，主要是因为法律规制的性骚扰最初主要针对职业中的性别歧视，保护在工作中受害的弱者。对职场性骚扰而言，用人单位更有能力通过事前预防、事中监管和事后处置等手段来预防和控制性骚扰。
但对于用人单位的上述规定并不等于其在性骚扰侵权行为中应承担雇主责任或安全保障义务。用人单位对员工实施性骚扰承担的责任应当是过错责任，即用人单位只有在对性骚扰存在过错的情形下，才承担责任。性骚扰主要由行为人自己承担责任，用人单位在防范性骚扰方面存在过错的，导致性骚扰行为发生且造成损害较大，其应当就其过错承担责任。[4]
根据《民法典》第一千零一十条，用人单位应当采取如下几方面的措施：一是采取预防措施。通过完善的制度建设明确制止性骚扰行为；二是建立投诉、调查机制。用人单位应当畅通投诉渠道，在收到员工举报时积极展开调查取证，以防止性骚扰危害结果的扩大；三是建立处置机制。对于确实实施了性骚扰行为的员工应积极处理，给予调离、停职或者开除等惩罚性措施。
五、用人单位的应对措施
虽然《民法典》反性骚扰条款要求用人单位“采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施”防止和制止性骚扰，但未进一步提出具体要求。那么在日常管理实践中，用人单位进行制度建设的权限在哪里？以下先通过最高院发布的一则指导案例来进行了解。
熊某到曼宁公司工作，后双方签订了劳动合同，合同期限为两年，担任维修主管。工作期间，熊某通过语言挑逗、电脑网络发送黄色照片以及触摸臀部等多种方式，对办公室的下属女员工赵某多次进行骚扰。曼宁公司得知后，经调查确认上述行为，便多次找熊某谈话、教育，但熊某拒不接受教育，且不承认错误。在合同有效期内，曼宁公司依据《中华人民共和国劳动法》（以下简称“《劳动法》”）和曼宁公司《员工奖惩条例》的规定，以熊某严重违反纪律和曼宁公司的规章制度，且不接受教育为由，作出解除劳动合同关系的决定。熊某依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会作出裁定，维持了曼宁公司的解聘决定。
熊某不服曼宁公司的解聘决定，提起诉讼，请求判令撤销曼宁公司的解聘决定。一审法院判决：驳回诉讼请求。熊某不服一审判决，提起上诉。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
法院裁判理由：依据《劳动法》的规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位的规章制度时，用人单位有权解除与劳动者的劳动关系。而劳动者在办公场所对女员工实施性骚扰行为应当属于上述法律规定情形，用人单位以劳动者违反《劳动法》及公司纪律规定作出的解聘决定，符合法律规定。本案中，有证据证明熊某实施了骚扰行为，该行为不仅侵害了赵某的合法权益，同时损害了曼宁公司的形象。曼宁公司作为用人单位，因劳动者在工作场合骚扰公司女员工，依据《劳动法》及公司纪律规定，有权解除与熊某的劳动关系。
（一）健全事先预防机制，应当发布禁止性骚扰的书面声明，以明确禁止工作场所内任何形态的性骚扰。此外，目前许多用人单位逐步采取开放式办公的方式，既可以提升办公空间的利用效率，又可以使有意进行性骚扰的员工产生一定的忌惮心理。
（二）畅通投诉、调查机制。用人单位应当多方面拓展投诉渠道，在接受投诉后不得推诿、拖延或压制。用人单位在接到性骚扰投诉之后，应当积极展开调查工作，尽快查清事实真相。并应注意保存相关证据，包括证人证言、相关视频、受害者陈述、被举报者访谈记录、图像、文字、录音等可以证明性骚扰事实成立的任何证据。在调查中，用人单位应当保持中立的立场，做好保密工作，尽可能避免信息的泄露，妥善保护当事人的隐私。
（三）完善处置机制。应把性骚扰作为一种公司禁止性行为在《员工手册》等规章制度中明确规定。禁止任何形式的性骚扰行为，并确立员工实施性骚扰行为将导致的纪律处分措施（例如，将性骚扰规定为严重违纪行为，用人单位有权依法立即解除员工的劳动合同且无需支付任何经济补偿）。规定一定要明确细化具有可操作性，可列举违反规定具体行为，包括但不限于通过电子邮件、公司计算机网络向同事传播不恰当的笑话、言论或图片，以口头、视觉行为的方式从事带有性属性的行为。当然，应注意公司的规章制度需通过民主协商制定且将规章制度向员工公示。
结 语
反性骚扰条款写进《民法典》给用人单位的日常人员管理和制度建设提出了更高的要求，也带来了更多的挑战。对于法律规定用人单位负有采取必要措施防范性骚扰的义务之后，用人单位并未采取相关措施的，是否应承担行政或是民事责任并没有规定，相关具体问题可能仍待司法实践或有关规定的进一步探索。但这一条文对我国反性骚扰法律规范的建设，具有重大意义。用人单位在追求企业经济利益的同时，也应健全内部组织管理制度，完善员工沟通反馈渠道，实现企业与劳动者的共同发展。
