第一节

　　2019年1月4日，全国人大常委会公布了《〈中华人民共和国土地管理法〉、〈中华人民共和国城市房地产管理法〉修正案（草案）》，草案在全面总结农村土地制度改革三项试点经验的基础上，落实党的十九大精神和中央有关政策文件，将依法经过试点、各方面认识比较一致的土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理方面的制度创新经验及时上升为法律制度；对经过实践检验比较成熟的永久基本农田保护、土地督察等制度通过法律予以明确；同时，为“多规合一”、国土空间规划体系建设等预留了法律空间。

　　《土地管理法》草案中为破解集体经营性建设用地入市的法律障碍，删去了现行土地管理法关于从事非农业建设使用土地的，必须使用国有土地或者征为国有的原集体土地的规定；对土地利用总体规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体建设用地，允许土地所有权人通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用。《城市房地产管理法》中关于城市规划区内的集体土地必须先征收为国有后才能出让的规定，新增加一句“法律另有规定的除外”，以衔接土地管理法修改，扫清集体经营性建设用地入市的法律障碍。【3】

　　2018年中央一号文件提出，完善农民闲置宅基地和闲置农房政策，探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”，落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权。实行 “三权分置”，有效破解了宅基地流转一律限定在集体经济组织内部的制度障碍，农户在更大范围内流转宅基地，收益将显著增加，流转动力和活力将全面激发。【4】2018年2月农业部又颁发的《2018年农村经营管理工作要点》，要点是首要加强土地流转服务工作。地方政府也在大加落实中央改革政策，例如2018年3月29日广州市发布了《关于加强土地管理的实施意见》，鼓励利用土地进行“美丽乡村建设”。

　　新修订的《农村土地承包法》于2019年1月1日施行，规定了农民承包权依法可以流转，这标志着农村集体土地的“三权分置”制度确定，即集体所有权、承包经营权以及土地经营权的分离，随着农村建设用地的市场激活，农村集体土地流转进入新的历史时期，农村集体建设用地开发和利用也将成为市场投资一片热土，笔者结合目前实践中农村建设用地现存的多种投资开发模式，论述在新一轮土地改革背景下，农村建设用地投资与开发的操作模式和法律风险。

第二节

　　（一）、集体土地开发市场的“正规军”。

　　模式一：集体土地合法“出让、转让”。

　　1、操作模式：“出让”是指通过合法的土地流转途径，即通地集体民主表决、公开竞拍程序，将集体土地出让投资者，“转让”是指土地使用权人再次将土地转让给其他投资者，最后将集体土地所有权证办理至投资者名下，按规划用途和合同约定进行投资建设、运营，集体开发的物业，这种方式取得用地，首先不能从事商品房开发和销售，可以自建自营、合营或出租用于商业和工业等用途。案例：佛山国际家居博览城项目土地原为禅城区塘头、沙岗村集体土地,依法通过土地流转的形式,由开发商获得土地使用权40年,对土地及其新建商业物业经营40年后,无偿移交村集体。该项目成为世界单体面积最大的家居商场，2014年获得国家级4A旅游景区,获得“最具实力家居国际会展中心”等奖项。

　　2、法律风险。集体流转建设用地不得从事商品房的开发，2018年7月27日广州市政府颁布的《关于进一步加强征收农村集体土地留用地管理的意见》，明令禁止留用地用于商品住宅的开发，“开发商以及任何单位或个人均不得自行同乡、村一级组织或个人、农村集体经济组织合作在农村集体土地上进行任何形式的商品房或以“大棚房”、“生态园”、“科技园”等名义开发的“小产权房”或“地产房”建设”。【6】相对而言，通过上述模式获得土地，是比较“干净”、风险较少，但是也会存在以下几下风险点：（1）土地权属不清、存在抵押或债务纠纷或历史争议问题；（2）土地界址不清、交叉、重叠；（3）审批手续过期或无建设用地指标；（4）环保问题，村民举报等问题。

　　模式二：“租赁”与“合作开发”模式。

　　1、操作模式。佛山禅城区下朗村国际食品商贸中心项目，下朗村整合经济社土地物业，租赁给承租人20年，双方约定物业档次、建设规模，由承租人负责出资拆迁旧物业、建设新物业并经营，租赁期满后全部归村集体。在“出租”开发模式下，村集体与开发商合作，由开发商利用会集体建设用地，投资建设商业物业，村集体向开发商按时收租，村集体分配的物业也可再返租给开发商进行经营，这种合作是基于位置的商业环境优势，一方面可为村集体成员带来收益，另一方面为投资方解决了土地使用权问题，可谓实现共赢。“合作开发”主要是指村集体出地，投资者出资，双方签订协议或组建合资公司，对土地进行投资开发，开发完成之后，双方按协议比例分配物业的使用权，投资方分配物业到期之后，则物业自动由村集体收回。比如，番禺长隆附近某村120亩村集体建设用地，拟与某上市公司合作共同开发，双方按3/7比例分配物业（商业、写字楼、公寓），上市公司获得7成物业的40年的使用权。

　　2、法律风险。以出租或合作开发的的模式，主要体现在土地权属是否干净，规划建设用地指标等手续是否完备，是否可通过村民表决、公开竞标程序。（1）交易资产，是否产属清晰干净，是否存在抵押、司法查封等纠纷；（2）土地和建设用名称，均是由村集体名称或合资公司的名称，办理规划建设报批等手续均须村集体名称申报，因此如双方合作不顺利，将导致建设周期的延长，以及产生不必要的纠纷。（3）交易资产是否可以村集体民主表决程序，是否通农村三资平台；番禺南村镇**村合作开发项目（4）规划报建是否具备开发建设的条件，租赁用途变更等问题，案例：肇庆某集体用地“租赁合同用途”。（5）20年租期不够长，无法收回投资回报，续期的合法性问题。

　　案例：白云区某集体土地“租赁”开发项目。广州某置业公司，租赁集体物业、合法报建后，建成公寓、商铺、写字楼，然后用“长租方式”进行销售。开发商与村签订合作协议，向村集体按期支付租金，以村名义经合法报建，合法的报手续，至少具备四证：集体土地所有权证、建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证、建设开工许可证。

　　（二）土地改革中的“生力军”：集体土地建设公寓试点、宅基地改革。

　　模式一：1、集体土地建设公寓。2017年8月28日自然资源部（原国土资源部）和住房城乡建设部印发了《利用集体建设用地建设租赁住房试点方案》，广东省的广州、佛山、肇庆三个城市成为全国首批利用集体建设租赁住房试点城市，这种模式是“集体土地建设公寓”试点政策，参与这种模式须符合政策导向、取得当地政府和村集体的支持，由于是属于试点政策，审批程序过于复杂，政策尚不稳定，但对于首批进入该领域的投资者而言，如能把握机会、熟悉政策，将取得市场的优势地位和丰富资源。

　　按照相关政策要求，政府委托单位、村集体、企业等主体可参与利用集体建设用地建设运营租赁住房，村集体申请试点的土地，须符合土地利用总体规划、城乡规划和村镇规划，须在经依法批准的集体建设用地上进行建设，并以存量建设用地为主，不得占用耕地。须经村集体自愿表决通过，向区政府申请纳入利用集体建设用地建设租赁住房试点。试点项目批复后，投资建成后，自行运营租赁住房，选取合作运营主体。

　　模式二：2、宅基地改革。《中共中央、国务院关于实施乡村振兴战略的意见》明确提出:“完善农民闲置宅基地和闲置农房政策, 探索宅基地所有权、资格权、使用权‘三权’分置, 落实宅基地集体所有权, 保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权, 适度放活宅基地和农民房屋使用权。

　　对于宅基地的改革，2015年1月，中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》“宅基地制度作为农村土地制度的基础与核心, 既是有效破解“三农”问题的主要抓手和重要平台, 又是深入落实乡村振兴战略的关键制度供给。”【7】广东省在推行宅基地有偿使用、有偿退出的改革偿试，其他省份如河南省已经推出了有偿退出后、整理成片之建设村民公寓的模式。第三产业比较发达的地区，原则上或不再进行单宗分散的宅基地分配，而是通过集中建设农村公寓、农民住宅小区落实一户一宅。

　　河南省已经出台政策，要求各地市建立农村宅基地退出资金库，对自愿退出宅基地且不再申请新宅基地的农民，给予一次性经济补助。开发模式：一是利用宅基地建设农村公寓、农民住宅小区，投资者与村集体合作建设，用于建设公寓出租、利用；二是由村集体出资购买、回购的农民的宅基地，开发商可以参与出资共建，用于出租使用。

　　（三）集体土地开发市场中的“灰色游击队”。

　　模式一：集体土地上建设合法的写字楼、公寓等商业物业，以“长租”方式分割转让的方式。主要操作方法，将集体土地上合法报建、验收合格的楼层物业，分割成酒店或公寓项目，然后以“长租”形式，转让给租客，向客户一次性收取20年或更长的租金和房屋装修费用，这种在市场上称为“长租代售”；或者开发商不向租户交房，而返租给开发商或关联公司做长租或酒店，但由于这种模式“不交房”，仅签订一纸租赁协议，而又无产权登记的依托，变成一次性收租，再逐月支付利息或投资回报，所以，此类模式涉嫌存在非法集资嫌疑。

　　而这种利用集体的建设活动比较普遍，对于一次性收取租金或者超过20年租期，采用双合同、自动续约或共同建房等方式来延长租期，都不符合合同法规定，因此这种建设租赁活动中，也普通存在违法的法律风险。

　　模式二：集体建设用地上“三无”物业、小产权房交易的法律风险。某些村集体或当地政府基于“以地生财”、“以地招商”的思想，“擅自表态或默认企业违规用地, 使得新增集体建设用地违法现象不断并有逐年增加的趋势”【8】这个非法现象，表现在集体用地或物业的利用于“三无物业”，即无规划、无报建、无产权的物业，进行装修改造成“公寓”出租或长租。这种投机行为，存在巨大的法律风险，甚至存在刑事责任风险，如出现火灾、倒坍等安全事故，责任须承担刑事法律责任。小产权是指村或镇向购买集体房屋的，颁发的房屋权属证明，从法律属性上讲小产权是非法建筑，不能转移，亦不能取得所有权，所谓权属证明，仅有利于主张使用权、征迁之后的地上建筑物的补偿。

　　总之，除了上述灰色投资模式之外，还有多项变相的集体土地开发的非法活动，上述利用集体土地和物业的打法律擦边球、走灰色地带的“游击队”，不仅其与村集体合作的协议的内容、程序上的合法性受到质疑，而且其利用开发物业，以公寓、长租的形变相利用为“住宅”或者超出法律规定的20年租期，均存在非法的嫌疑，另外利用长期公寓再进行返租，众筹形式，不向租客交付物业，而且直接返租的形式，存在非法集资的嫌疑，或可能演变为诈骗、非法集资、非法吸引公众存款。因此“游击队”是冒着巨大的法律风险、甚至刑事法律风险，这需要市场投资者、公众、村集体及政府的重视和警惕。

第三节

　　当前农村集体建设用地流转的改革试点，“试点区域在符合规划、用途管制和依法取得的前提下, 允许存量农村集体经营性建设用地使用权出让、租赁、入股, 实行与国有建设用地使用权同等入市、同权同价”【9】当前集体建设用地流转市场体系非常不成熟，各地方政策和试点程度不一，经营性土地入市等改革还在试点探索阶段，法律政策和执法都不稳定，并且与村集体合作，需要通过村民代表会议，以及村资产处资的公开交易程序和平台，农村集体资产交易需通过农村三资管理平台审核。

　　相对国有土地转让而言，农村土地的流转手续更加复杂，土地上建筑物、权属和非法建筑也错综复杂，村民集体众多利益关系难以协调等，导致集体集体建设用地投资开发模式产生众多生态，投资者面临巨大的法律政策的风险。目前集体市场开发合法与不合法等多生态投资模式，投资开发几乎处于“众林法则”的“冒险乐园”，游击部队众多，那么如何规避法律风险，最大程度的保障开发权益，笔者根据从业经验，进行如下总结和分析，并提供建议对策。

　　第一个方面，把握政策动向、争取与政府合作。笔者根据多年从业经验，认为当前在从事集体建设用地开发方面，首先应须注意国家和地方的政策动向，如要运作当前的“集体土地建设用地入市”、“集体建设用地建设公寓试点”、“土地承包权流转改革”等新政策，又如国土资源部《关于深入推进城镇低效用地再开发的指导意见（试用）》，开发城区利效的城中村的建设用地，广东省为“三旧改造、城市更新”的政策，2018年4月4日广东省政府出台了《关于深入推进“三旧”改造工作的实施意见》，把握当前改革新政带来的投资机遇，并且需要充分与集体建设用地所在地的村集体、街道办、区政府进行沟通与合作，以了解当地政府对集体建设用地建设的规划、建设和国家政策执行等信息，捕捉与政府合作机会，激活集体建设用地的流转，利用集体建设用地进行开发建设，是村集体和政府的重要目标，需要充分了解当地政府的用地规划和支持政策。

　　第二个方面，审核土地规划、具备建设指标和手续。在与村集体拟进行合作开发建设用地时，首先对土地进行尽职调查，土地是否持有土地使用权证，调查是不时建设用地，无法违法用地、非法建设，其次，需要了解该土地是否符合用地规划、城市控规的规划要求，再次，如需进行建设，需要具备相应规模的建设用地的指标，如无建设指标，则无法进行建设。并且，需要注意的是，最大程序调查土地是否存在权属纠纷，有无抵押问题或司法查封问题，上述问题，除了需要村社集体、当地的政府要了解清楚，甚至到当地乡镇政府、县区政府进行调查和了解，明确政策和方式，了解该土地的规划、权属等。

　　第三个方面，与村集体合作的合同权利义务要明确、合同要备案。在合作协议中，投资方务必要求写明“村集体负有办理完整的审批手续的义务”。

　　另外，前期还进行法律尽职调查，对土地的权属、利用审批手续、土地现状、纠纷情况进行详尽调查。第四方面，在项目合作过程中，投资者须对村集体所有企业的各项义务进行明确，确保村集体所有企业能够履行合作协议约定的全部义务，村集体所有企业应将项目土地证（如有）及房屋权属证书抵押给投资者或其指定的，防止村集体将土地一地二卖，或者设置抵押等问题；另外，在与村组织、村企业签订协议内容，尤其应明确项目土地遇到征收、征用等情形发生，项目土地及其上物业的全部补偿费的分配、支付问题。

　　对于“三旧改造”合作方式，“广东省“三旧”改造实践, 在城市社会、经济转型的诸多方面取得了极大的突破和改善”【10】一定明确了解当地政策规定，尤其是当地引进合作企业的规定，比如番禺区规定，村集体必须区政府公布村基础数据之后方可进行【11】，不得合程序私自与村组织、村长签订协议，提供一定的资金保证，但这种合作协议无法律保障。

　　第四个方面，要合格通过村民会议审核和村集体资产交易程序。根据国家关于农村资产管理的相关规定，农村资产交易，必须经村民集体表决通过，并且须以公开招标程序选择合作者，例如，广东省颁发了《广东省农村集体资产管理条例》、《广州市农村集体资产交易管理办法》，开发商，如拟利用集体建设用地，投资建设商业、公寓等项目，不论是出让、出租、或合作开发，除了通过村集体村民主表决程序之外，还应按规定农村建设用地、房屋的交易必须按规定通过三资平台（农村集体“三资”是指农村集体资金、农村集体资产和农村集体资源。）审核和交易，否则会导致合同无效，建设手续无法办理，产权不能办理等不良后果，影响建设开发。

　　明确规定集体建设用地流转，须经三资平台审核、公开招标程序，按规定需要进行公开招、拍、挂程序。在通过以上程序之后，还必须按照当地相关集体土地建设的报批手续，向区规划局、住建局等部门申请规划、建设等手续，取得《建设项目开工许可证》，方可进行建设。

　　第五个方面，合作出现争议，要依法解决。如果与村集体合作出现法律纠纷，则要选择正确的法律救济途径，1、行政调处。基于土地权属的特殊性，凡是出现集体土地权属争议、非法对农用地进行开发建设、规划建设手续不完整或非法的，或者涉及农村承包经营权的争议，均应首先由区县人民政府进行调解和处理，涉及违法、非法用地的，必须依法进行依罚。2、民事诉讼、仲裁。对于不涉及土地权属、非法用地的情况下，当事人双方可以依据合同，就双方产生有关财产权益或履行合同义务等争议，向人民法院提起诉讼，或依据双方约定提起仲裁。

　　以最高人民法院发布的一则案例分析，原告梧州市某村合作社与被告广西某房地产开发公司签订的《村项目合作开发建设协议》，原告梧州市万秀区城东镇双桥村新民经济合作社将40亩集体建设用地，以每亩16万元的价格转让给，被告房地产公司。后法院审理认为，双方没有约定双方的合资、合作建设的利润、风险承担的问题，因此，该协议不符合合资、合作开发建设的实质要件，是名为合作实为土地买卖的协议，因此该土地合作协议是非法无效的。上述案件假如村集体属于建设用地且已经有规划条件，因此不会基于此涉及行政处罚问题，那么产生的非法转让土地，涉及到双方财产权益问题，人民法院应受理并作出判决。

第四节