引言

 

　　股权代持对于优化资源配置具有明显的积极意义，它帮助投资者实现投资目的，使公司发展获得资金支持，激发管理效能，并保护了投资者个人隐私。但股权代持模式同时给有限责任公司的人合性带来了挑战，对于其他股东而言，隐名股东并非登记在册甚至不参与公司实际运营，如果隐名股东欲将其身份显明化，如何处理？不仅如此，股权代持协议双方各自所面临的法律风险也不容小觑。

 

　　如果隐名股东未能实际履行出资义务，在现行法律框架下，向公司实际出资的责任必须由显名股东承担，显明股东能否通过代持协议保护自己？如果不能对股权代持将会产生的问题作出合理预判，显名股东和隐名股东均暴露在风险之下，一旦纠纷发生，损失在所难免。为了能够实证考察股权代持协议在司法实践中的状况，进而为投资者提供更具实效性的应对策略，在此我们推出“有限责任公司股东协议重要问题”系列研究第三期——股权代持协议重要问题。

 

　　一、与股权代持有关的纠纷案件情况 

 

　　我们通过检索北大法宝数据库2014年1月1日到2018年12月31日的裁判文书，对这五年中与股权代持有关的案件纠纷进行统计，得到的结果如下图所示： 

 

 

　　从上图可以看出，在2014到2018五年间，与股权代持有关的纠纷案件总数达到3891件，并在总体上呈现上升趋势。这说明，投资者通过股权代持来实现投资目的并规避风险的行为普遍存在，由此引致的纠纷逐年增加。

 

　　其后在2018年的裁判文书检索前提下，再以“有限责任公司”为关键词进行搜索，能够得到数据如下图：

 

 

　　通过上图数据不难看出，在股权代持纠纷中涉及有限责任公司的案件占了4成，说明有限责任公司的股权代持普遍存在风险，同时也从侧面反映投资人选择代持公司时更加偏向于中小型的企业。

 

　　在实践中，股权代持协议有关案件纠纷的审理大多围绕三个问题进行：一是判定股权代持协议的效力；二是隐名股东的股权和股东身份的认定；三是对善意第三人的保护。下文中，我们结合实务经验和既有判例对这三个问题逐一解析。

 

　　二、股权代持协议有效性裁判规则

 

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称“公司法解释三”）的出台，为法院判定股权代持协议效力问题提供了更为明确的规则。不过，即便公司法解释三对股权代持协议的效力采取了明确支持的立场（即如无合同法规定的无效情形，应认定为有效），【1】实践中法院在具体个案中对待股权代持协议的态度并未因此而固定，而是呈现出动态变化，这使得个案研究更具必要性。

 

　　（一）最高院对股权代持协议效力判定观点的变化

 

　　在以往的股权代持纠纷审判中，法院在判定实际出资人与名义股东签订的股权代持协议是否有效时，只要合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，一般都会判决股权代持协议有效。【2】这样的裁判逻辑就让一些出资人选择了以股权代持的方式来规避某些行业限制的投资，比如代持保险公司的股权。【3】但是近期两起最高院的最新裁判表明，法院在判断代持股协议效力的角度上出现了重大变化：对于股权代持合同内容涉及损害公共利益的，直接否认其效力。

 

　　2017年，最高法院对天策公司、伟杰公司营业信托纠纷一案公开开庭审理并当庭宣判，认定：天策公司、伟杰公司之间签订的代持君康人寿股权协议无效，虽然直接违反的是中国保监会《保险公司股权管理办法》第八条关于“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”的规定，而《保险公司股权管理办法》不是法律或行政法规，但该股权代持协议实质上将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益，因此依据《合同法》第五十二条规定，应属无效。【4】

 

　　类似观点还体现在杨金国、林金坤股权转让纠纷一案中。该案中最高院认为，根据《中华人民共和国证券法》等相关规定，上市公司IPO过程中不允许隐匿真实股东。若上市公司真实股东不清晰，则对上市公司的信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等相关具体监管举措必然落空，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害金融安全与社会稳定，并最终损害社会公共利益。因此，上市公司股权代持合同违反了《合同法》第五十二条第四项的规定，应属无效。【5】

 

　　据此，我们能确定以下几项事实：1.股权代持协议仅违反部门规章或其他非强制性的法律规定也可能无效。2.涉及到金融安全与公共利益的股权代持协议可能无效的风险大大增加。3.拟上市公司须提前加强对股权代持关系进行清理与规范。

 

　　（二）公务员签订股权代持协议的效力判定

 

　　毋庸置疑，股权代持协议有效的条件之一是其签约主体属于适格主体。然而，在有关公务员签订股权代持协议纠纷的审判实务中，法院的多个判决均认定公务员签订的股权代持协议有效。

 

　　法院认为：《合同法解释（二）》第14合同法第52条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《公务员法》第53条第（十四）项关于公务员不得“从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”的规定，属管理性禁止性规范，是与当事人的“市场准入”资格有关，该类规范目的之一在于由特定管理机关依法履行其管理职能，以维护社会秩序。【6】

 

　　所以公务员若违反了该规范，应由其管理机关追究其相应责任，但并不能以此影响合同效力，其在涉案股东协议下相应股权所对应的财产权益应当可以享有。公务员原始股东的资格存在，之前已经取得的股东资格有效，其将股权转让给第三人等的关联行为也当然有效。【7】

 

　　需要注意的是，虽然法院认定公务员签订的股权代持协议有效，公务员仍不能申请变更工商登记成为显名股东。【8】若投资人隐瞒公务员身份，成为非上市公司股东，则属于骗取公司登记，应由登记机关责令改正，甚至处以罚款。

 

　　三、隐名股东的股权确认与股东身份认定

 

　　隐名股东的资格认定一直是影响代持股风险的一项重要因素。我国学术界在这个问题上主要有三种学说：1.实质说。根据该标准，隐名股东因其实际出资而享有股东资格。2.形式说。坚持绝对的形式要件主义，其认定的标准是公示的文书记载，遵从公示公信和外观主义的要求。3.区别说。

 

　　属于前两种学说的糅合，认为隐名股东资格的认定应按照具体情况区别对待，从内部关系和外部关系两个角度来分析其中所涉及的公司法律关系。【9】

 

　　我国司法实践中，法院裁判观点更倾向于“区别说”，即在关于隐名股东资格的认定上适用“内外有别”的双重标准。对于公司内部而言，法院更加看重的是实质性要件；对于公司外部而言，特别是涉及善意第三人时，则侧重于形式要件。在股权代持有关纠纷中，股权确认和股东身份认定虽然都是“股东资格”问题，但他们在内容上有着明确界分，在此我们分别探讨：

 

　　1.股权确认问题。根据公司法解释三第25条，名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。所以实际出资人是否进行工商登记对其股权的确认影响并不大，法院判断的最根本依据是“合同双方有无股权代持的真实意思表示”，通过分析总结，具体而言需要两个要件：一是书面合同，二是实际出资行为。

 

　　股权代持的合同效力已经在第一部分进行了论述，需要关注一点，若只有口头上的协议，在实际出资人与名义股东对该协议效力发生争议时，实际出资人要确认股权则需要出示有力的证据证明双方形成了共同意思表示，或证明期间实际形成了代持股份关系，否则法院不予支持。【10】

 

　　对于实际出资行为，既有判例表明，实际出资人要能证明在事实上通过名义股东向公司投入了一笔资金，且证明该投资款已经计入公司注册资本。

 

　　2.股东资格的认定。股权确认只能说是完成了隐名股东权益维护的第一步，要想获得股权对应的分红等财产权益，还需要公司对实际出资人的股东资格进行认同。依据合同的相对性原理，实际出资人与名义股东在签订股权代持协议时当然能就双方的权利义务进行约定，如约定分红的时间、方式和表决权的行使等，但是协议约束的只是签订合同的主体，并不对公司产生当然的效力。

 

所以实际出资人就股权代持合同与名义股东产生纠纷后，想就所持股权获得分红，需要有证据证明公司曾经对隐名股东进行了分红，否则主张对象只能是名义股东。【11】

 

　　3.实际出资人转让股权与显明化问题。要严格遵从公司法解释三第25条第3款的规定【12】，所谓严格遵从，即不宜对“其他股东过半数同意”作扩大解释，法院对实际出资人以公司其他股东对其身份知情为由，对其相关股权主张权利的要求不予支持。【13】且注意该条规定的“其他股东”，并不包括持有争议股权的显名股东。

 

　　四、隐名股东与第三人之间纠纷的裁判规则

 

　　根据第二部分提到的“内外有别”判断标准，在股东与公司之外的第三人之间的外部关系上，法院判决一般坚持商事外观主义原则，即工商登记的股东与实际出资人身份不一致时，会优先保护善意第三人因信赖公司登记机关的登记而做出的行为效力。

 

　　最常见的纠纷情形是名义股东的债权人申请强制执行其股权，隐名股东不享有排除此强制执行的民事权利。法院认为：根据商事外观主义原则，有关公示体现出来的权利外观，导致第三人对该权利外观产生信赖，即使真实状况与第三人的信赖不符，只要第三人的信赖合理，第三人的民事法律行为效力即应受到法律的优先保护。【14】

 

　　那么能否在请求法院确认实际出资人的股东资格后，再主张对其所持股权的权利去排除强制执行呢？首先，股权代持协议涉第三人的纠纷与股东身份确认纠纷不属于必要的共同诉讼。其次，即使不通过诉讼方式确认实际出资人的股东身份，没有工商注册登记，其仍旧无法凭公司登记来对抗善意第三人。所以这类风险是投资人选择隐名出资时必须容忍的。【15】

 

　　五、股权代持风险防范的几点建议

 

　　首先，设计完善的股权代持协议。既然在股权代持纠纷中首要判断的是协议效力，毫无疑问，当事人首先需要确保所签协议是有效的，否则代持之目的无从实现。我们认为，在股权代持协议中，不仅需要在内容中明确表明双方对股权代持关系有合意，还需要明确约定股东权利行使方式，如约定表决权、分红权、增资优先权等，代持股人必须按照实际出资人的意愿行使股东权利等，这样可以有效保障实际出资人对公司的控制权。

 

　　建议重点设计违约条款，增加违约方的成本。协议的内容应力争避免有损公共利益或违反非强制性法律规定。对于每一次行使股东权利，如召开股东大会、分红、决议等事项，隐名股东应保留好书面证据。

 

　　其次，对代持股权进行抵押。在办理股权代持的同时，可以办理股权质押担保。这样能确保了代持股人无法擅自将股权向第三方提供担保或者出卖转让。而且即使由于其他原因，比如法院执行或者继承分割需要变卖股权，实际出资人也可以质押权人的身份，获得优先权。

 

　　第三，为取得股东资格，股权代持最好取得公司其他股东的同意。为避免无法主张成为显名股东，代持股协议如果条件许可，应当告知公司的其他股东或者由其他股东在协议上书面签字认可。这样如果代持股人私下将股权出让给公司其他股东，实际出资人也可以就其他股东知情而恶意受让为由宣告转让无效而取回股权。

 

　　第四，排除代持股人的财产权。这样做的目的是防止代持股人在出现意外死亡、离婚分割等情况时，其代持的股权会被认定为是其个人财产，即作为遗产或者共同财产进行分割。

 

　　最后，投资人需要清楚，再严密的合同也无法防止对方恶意违约，所以一定要选择诚信可靠的人担任名义股东，同时实际出资人要增强证据意识，注意保存搜集代持股的证据，比如代持股协议、出资证明、验资证明等。要随时了解公司的经营状况、名义股东的资产、债权、债务情况，一旦出现异常情况，应当机立断，采取有效救济措施，直至通过诉讼途径、仲裁程序解决双方的纠纷，以防止实际出资人损失的扩大。

 

注解

【1】公司法司法解释第24/25条是解决股权代持问题的专门条款，按照该等规定，实际出资人与名义出资人之间订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第52条规定的合同无效情形，人民法院应当认定该合同有效。（一）实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。（二）名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。（三）实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。（四）当名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第106条善意取得之规定；实际出资人有权请求名义股东对其无权处分造成的损失承担赔偿责任。

【2】（2017）湘民终104号判决书。持类似观点的还有（2017）苏民终66号判决书和（2014）一中民初字第1076号判决书等。

【3】（2013）民四终字第20号判决书。

【4】最高人民法院（2017）最高法民终529号判决书。

【5】（2017）最高法民申2454号裁定书。

【6】（2014）沪二中民四（商）终字第489号。持类似观点的还有（2013）冀民二终字第55号判决书，（2015）一中民（商）终字第5296号判决书，浙温商终字第2053号判决书，（2015）马民二终字第00076号判决书，（2015）鄂咸宁中民终字第657号等。

【7】（2013）西民初字第13782号判决书。

【8】（2011）沪二中民四（商）终字第781号判决书。

【9】周 旭：《隐名股东资格认定标准法律探析》载《中国商界》2013年第8期。

【10】 (2011)沪二中民四(商)终字第389号判决书。

【11】(2014)民二终字第157号民事判决书。

【12】“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。

【13】(2014)民申字第1053号民事裁定书。

【14】（2016）最高法民申3132号民事裁定书。

【15】(2013)民二终字第111号民事判决书。