在现代企业制度所有权与经营权的分离的背景下，公司法规定了董事、高管的忠实义务，以避免经营者滥用控制地位以损害公司利益、股东利益的方式谋求个人私利，这之中就包含了董事、高管不应利用职务便利谋取属于公司的商业机会，为自己谋利，进而损害公司和股东利益。那么，在审判实务之中，“属于公司的商业机会”有无具体的构成要素？如何认定某一行为属于“篡夺”公司商业机会？在本系列研究中，前两期我们已经对董事、高管自我交易禁止义务与竞业禁止义务进行了较为系统的论证和分析，本期推出系列研究之三——公司董事、高管篡夺公司商业机会禁止义务纠纷的裁判实务分析，深入考察董事、高管篡夺公司商业机会禁止义务的内容与边界。

　　法条索引：《公司法》第21条、第147条、第148条、第149条、第216条；《反不正当竞争法》第2条、第9条。

　　在传统公司法理论中，公司所有者与经营者之间存在信托关系，“禁止受托人利用其地位从信托中获益”被认为是受托人忠实义务的基本要求。[1]有基于此，受托人利用自身优势地位将本属于公司的商业机会归为既有是受到法律严格禁止的。在此基础上进行概念界定就更容易接近公司法本意了。所谓禁止篡夺公司商业机会，就是指禁止公司受信人将公司拥有的期待利益、财产利益或财产权利的交易机会，或从公平角度而言应属于公司的交易机会予以篡夺自用。[2]换言之，董事、高管作为公司业务的经营者即受信人，负有对公司的忠实义务，应当尽心尽力为公司谋求利益，当公司遇有商业机会时，董事、高管应当将该机会提供给公司，而不得擅自利用。

　　我国《公司法》第148条第一款第5项规定，未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。该条规定内容实际上包含了竞业禁止和篡夺公司商业机会禁止两项义务。

　　由于我国《公司法》将竞业禁止和篡夺公司商业机会禁止规定在同一条款之下，审判实务中，法院常常不做区分地将二者视为一项义务，即把同业竞争和篡夺公司机会当作违背该法律条款的要件；[3]甚至有的法院直接认为本条款规定的是竞业禁止义务，而篡夺公司机会是违背竞业禁止义务的构成要件之一。[4]

　　为确保研究的针对性，本文采学界通行的标准，同时也是广泛存在于审判实务中的区分原则，即将篡夺公司机会禁止义务并列于竞业禁止义务，视二者为忠实义务之下的两项不同义务。有关篡夺公司商业机会禁止义务的纠纷案件情况，可参见本系列研究第二期关于竞业禁止义务纠纷的数据性分析，本文不再赘述。

　　实践中，董事、高管因篡夺公司商业机会而违背忠实义务的纠纷案件并不鲜见，不过，法院一般采取较为严格的标准。根据相关学者的研究，法院认定篡夺公司商业机会的情形较少。[5]不仅如此，即使认定某一具体案件中有关董事、高管篡夺了公司的商业机会，法院在裁判文书中通常只有事实认定而少有法律分析。我们在案例研究时，尽可能筛选出包含充分说理和法律分析的裁判文书，用以考察法院的立场和认定标准。像刘孝五等与广州珠超联赛体育经营管理有限公司公司利益责任纠纷上诉案[6]这样说理较为详细的文书，并不多见。

　　在刘孝五等与广州珠超联赛体育经营管理有限公司公司利益责任纠纷上诉案中，广州中院指出，公司的商业机会是指董事、高级管理人员在执行公司职务过程中获得的并有义务向公司披露的，与公司经营活动密切相关的各种商业信息和机会。也就是说，认定公司机会应同时考虑三个因素，即公司机会是董事、高管在执行公司职务过程中获得的、公司机会必须是董事有义务向公司披露的、公司机会必须是与公司经营活动密切相关的机会。

　　佛山禅城区法院在（2018）粤0604民初15627号判决中进一步指出，“衡量某一机会是否与公司经营活动密切相关时，应综合考虑各种因素，包括：某一商业机会是否为公司所需要；公司是否曾就该机会进行谈判；公司是否为寻找该机会而投入人力、物力和财力等”。[7]一般来讲，对于将“是否与公司经营活动相关”作为认定公司机会的标准之一，理论上和实务上并无太大争议。然而，对于另外两个要件尚存一定分歧。

　　1.利用职务便利的必要性

　　学界对于公司商业机会机会是否一定要限定在“董事在执行职务中获得”存在不同看法。比如，徐晓松教授认为，强调公司机会应在董事执行职务中获得并不妥当，因为董事在工作之余获得的信息也不能说完全与执行职务无关。[8]

　　不过，由于我国现行法律关于篡夺公司商业机会禁止义务明确规定了“利用职务便利”，因此司法实践也几乎都坚持了“利用职务便利”这一要件。如，叶慧敏等诉陈础威公司利益责任纠纷案[9]中，法院认为“公司停业后陈础威不具备利用其职务便利将托尼盖公司的商业机会提供给东尼安凯公司的条件，叶惠敏据此要求其承担公司停业后的营业损失，缺乏事实依据。”这表明，法院是将“利用职务便利”当作篡夺公司商业机会禁止义务要件之一的。按照司法实践中的这一裁判尺度，董事、高管在未实际经营原公司的情况下或者已从原公司离职则无法篡夺公司商业机会。

　　2.对披露义务的理解

　　对于“公司机会必须是董事有义务向公司披露的”这一标准，学术上也有争议，如刘俊海教授持赞同意见[10]，而冯果教授则持反对意见[11]。不过，由于我国现行法律关于篡夺公司商业机会禁止义务并未明确规定这一点，因此法院一般都尽量回避对这一标准的考量。

　　值得指出一点是，实践中有的法院认为，董事、高管已将所谓的“商业机会”向公司披露即不构成篡夺公司商业机会，这显然是对这一要件的误读。[12]“是否有义务向公司披露的”和“是否已向公司披露”是两个不同的概念，前者强调经营信息本身是否应具有披露的必要性，如无披露之必要，则不构成商业机会；后者则强调董事、高管的披露义务，如董事、高管披露了该“商业机会”，则仅代表其履行了“披露”义务，但披露行为并不影响“篡夺公司商业机会”的定性。简而言之，“披露义务”标准并不是说只要高管如实向公司披露了信息，之后再夺取该等机会就不构成篡夺商业机会了，而是该信息构成商业秘密的前提是“高管有义务向公司披露该信息”。

　　3.利益损害的必要性

　　此外，根据笔者的观察，我国司法实践对篡夺公司商业机会的认定的一个重要特点是对“损害公司的现实利益或可预见的预期利益”的考察。如在宁波市科技园区新华信息技术有限公司诉徐利建等损害公司权益案[13]中，法院认为，原告已经丧失了商业机会，被告自然就获得该商业机会，并非夺取所谓的本属原告的商业机会，并未损害原告的利益。

　　需要指出的是，“损害公司的现实利益或可预见的预期利益”的认定较为复杂。一方面，利益损害要件须为对特定商业机会的篡夺，而非可能的抽象商业机会。如在张言志与朗易酩庄（北京）酒业有限公司公司利益责任纠纷上诉案[14]中，法院认定的就是对某一特定商业机会的篡夺。另一方面，为满足这一条件，该商业机会应已专属于原公司。在林承恩与李江山等损害公司利益案[15]中，最高院就认为，诉称的商业机会并不专属于原公司的商业机会，任何能够满足投资要求及法定程序的公司均可获取，因而未支持篡夺公司商业机会的主张。最高院的这一观点实质上就是对“是否损害公司的现实利益或可预见的预期利益”的考察。

　　《反不正当竞争法》第9条规定，经营者不得实施侵犯商业秘密的行为。该条规定能否用以规制董事、高管篡夺公司商业机会？换言之，董事、高管篡夺公司商业机会为自身或他人谋取利益的，能否认为获得该机会的相对方实施了不正当竞争行为？

　　对此，首先应当明确公司的商业机会是否属于商业秘密。根据《反不正当竞争法》对商业秘密的界定，商业秘密应具备几个要件：非公开性、经济性及采取了合理保密措施。商业机会一般是从市场自由竞争中获得，首先就很难说具有非公开性的特征。不过，公司在经营过程中可能会获得专有的商业信息，满足商业秘密的构成要件。如盐城特达钻采设备有限公司与苗仕玉等侵犯商业秘密、竞业限制纠纷案[16]中，法院认为原告主张的经营信息构成商业秘密。

　　换言之，商业机会本身可能难以认定为商业秘密，但公司在争取该机会的过程中获得的商业信息可能被认定为商业秘密。如果董事、高管在篡夺公司商业机会过程中，擅自披露、使用了公司的经营信息或技术信息，而这些信息又属于公司的商业秘密，则构成违反忠实义务和不正当竞争的竞合。受害方除可以依据《公司法》提起公司利益损害赔偿之诉外，还可以选择依据《反不正当竞争法》提起商业秘密侵权之诉。

　　另外，《反不正当竞争法》第2条规定，“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德”。董事、高管篡夺公司商业机会，是否可依据《反不正当竞争法》第2条一般性条款认定获得该机会的交易相对方实施不正当竞争行为？

　　根据山东省食品进出口公司等与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案[17]中最高院的态度，首先可以明确的是，《反不正当竞争法》第2条一般性条款在司法裁判中具有可适用性；其次，可以合理预期获得的商业机会属于《反不正当竞争法》保护的法益。因此，篡夺商业机会的行为完全可能被认定为不正当竞争行为。但应当指出的是，对于被控不正当竞争行为的存在及其手段的不正当性，原告应负有基本的证明责任。即，原告不仅应证明商业交易机会被篡夺，还应证明篡夺行为采取了不正当手段。

　　篡夺公司机会禁止义务作为董事、高管忠实义务的重要方面，我们迫切需要一套统一的认定规则。然而，在审判实务中，法院对认定篡夺公司机会的裁判说理大多较为简单。从我们代理案件的实践经验和现有裁判文书来看，法院对篡夺公司机会的认定着重考察两个因素，第一，被篡夺的“商业机会”应是董事、高管利用职务便利获取的；第二，篡夺该商业机会应对公司的现实利益或可预见的预期利益造成损失。实务中，当事人应当紧紧围绕这两个要件进行举证、说理，同时也应兼顾法院裁判时可能遵循的理论观点，做到有备无患。

　　此外，篡夺公司机会往往与不正当竞争存在竞合，以不正当竞争为由主张因篡夺公司机会而负赔偿责任亦不失为一种策略。