发布时间：2019-03-18 来源于：广东广信君达律师事务所杨超男、覃国欣
引言
公司章程与投资协议不是简单的新旧更替，更不是当然的效力高低问题，它们之间存在复杂的勾连关系。投资者将股东协议视为享有权利、履行义务的基本依据自不待言，但如果公司章程也是公司和相关人员行动的最高准则，一旦二者出现内容差异，应如何处理？公司成立之后，公司章程成为公司运行的宪章文件，股东协议就应束之高阁了吗？现行《公司法》框架下，投资者如何实现股东协议与公司章程之间的有效衔接？本文中，我们在分析现有理论和判例基础上，结合执业过程中的具体经验，尝试提出解决前述系列问题的建议，供大家交流探讨。
一、股东协议与公司章程的效力边界
在前一篇文章中，我们把有限责任公司股东协议界定为“有限责任公司股东之间就公司设立、公司治理、股东权利等投资关系事项设立、变更、终止股东之间权利义务的协议”，它是界定公司权力边界和利益分配、确定公司两权分离的契约。公司章程中的“章程”一词，对应的英文是“constitution”,而“constitution”同时又是宪法的意思。可见，章程之于公司的重要性，其如公司的宪章，规定了公司和有关人员活动的规则。关于公司章程的定义，前人研究已经非常充分，大致可分为“契约说”、“自治法说”和“宪章说”，我们在此持“宪章说”之立场，将公司章程界定为“股东基于共同一致的意思表示，用书面载明公司组织、活动和公司内部有关人员行为基本准则的公司宪章”。
从定义可以看出，股东投资协议与公司章程都具有确立规则的作用，都为设立和运行公司服务，在内容上都包括公司治理、股东权利义务、公司经营信息等事项。
我国《公司法》第11条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。”但《公司法》并没有规定设立公司必须依法签订股东协议。可见，对于股东协议的有无，法律并未做强制要求，股东协议属于一种任意性文件，而没有公司章程则不能成立公司，而且章程必须按公司法的规定制定，必须含法定的记载事项，否则将导致章程的无效。
股东协议和公司章程在公司设立、运营的时间轴上有着明显的先后顺序，公司设立前，股东签订股东协议并据以开展与公司设立有关的活动，而在公司设立时，公司章程被签署并在登记机关备案，之后成为公司和有关人员的行动指南。但这种订立时间的先后之别，并不必然代表效力上替代关系，更不能理解为公司设立之后，股东协议就完成使命，不再有效。对于那些未履行完毕公司章程又未予记载的事项，对于签署股东协议的各方而言应被视为继续有效，仍是处理相关各方争议的基本法律依据。【1】
在效力范围上，根据《公司法》的规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员均具有约束力；股东投资协议实际上为股东之间的任意性合同，依据合同相对性原理，作用范围局限于签约主体之间。
二、股东协议与公司章程效力冲突之实证分析
正如前文所述，由于股东协议和公司章程同时处于有效状态的情况是存在的，那么一旦股东协议与公司章程在内容上存在差异，准确地说，对于同一事项规定了不同的处理方式，纠纷随之而来。我们以2018年广东省高级人民法院审结的案件为样本，以“公司章程”为关键词搜索，涉及公司章程的裁判文书共41份，其中涉及到股东投资协议和公司章程规定差异产生的纠纷案件占比20%，具体统计情况如下图所示：
由上述统计数据可以看出，涉及公司章程与股东协议关系纠纷案件在实践中普遍存在，每10个援引公司章程进行判决的案件，就有2个需要处理公司章程与股东协议的效力关系。在这些案件中，产生纠纷的情形大体可以分为三种：1.协议与章程都有规定，但规定的内容不一致。这类情况最为常见，占案件总数的50%。实务中比较多的情况是股东认缴的出资额、出资时间、出资方式的不一致，协议的当事人往往会因规定内容不同导致纠纷而向法院提起诉讼。2.公司章程中没有规定但协议中有载明，占案件总数37%。这类冲突产生的核心在于，协议中的规定是否能在公司设立、公司章程已经生效后与章程一同适用。股东协议的效力到底如何，在实务中需要依据案件的具体情况分析确定。
由于法律并未明确二者的效力关系，当事人之间就公司设立后股东协议能否继续适用问题产生纠纷。3.公司章程中有规定但协议中没有载明。最后这种类形纠纷相比于前面两种出现次数较少，仅有13%。
三、股东协议与公司章程效力冲突的裁判规则
针对前文分析到的几种情形，我们来看一下实务中的司法案例及法院审判观点，以了解在真实的纠纷中法院会如何处理股东投资协议和公司章程的效力冲突。
案例一
张某、孟某系朋友关系。双方签署《合作经营协议书》约定合作成立Y公司，协议中对于出资问题进行了如下约定：“……一、甲方(孟某)责任：1.按现有的厂房状况提供足够的经营场所。2.要充分利用原有的设施。二、乙方(张某)责任：提供公司营销发展的必要资金……”
2009年8月4日，张某与孟某签署Y公司章程，章程约定股东孟某认缴出资1万元，股东张某认缴出资2万元，出资方式均为货币，出资时间均为2009年8月4日。上述款项同日缴存于Y公司在中国建设银行股份有限公司北京延庆支行开立的人民币临时存款账户中，验资报告显示孟某实缴出资l万元，张某实缴出资2万元。
2009年8月5日，双方领取了Y公司企业法人营业执照。此后，Y公司未增加注册资本。2011年9月29日，张某诉至法院，要求孟某向Y公司缴纳出资96997. 02元及相应利息14290. 90元。庭审过程中，张某明确表示其向孟某主张的出资数额中不包括公司章程中载明的盂某认缴的1万元出资（即在主张之前协议书中的出资）。
法院认为：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，包括公司设立时的出资和公司增资时的出资，而股东履行出资义务的前提是其已经认缴出资。本案中，双方签署的Y公司章程是公司法规定的要式法律文件，效力及于公司成立后的整个存续期间。Y公司成立后，未增加注册资本，故孟某的出资义务仅为按期足额缴纳公司章程中约定的1万元货币出资。
虽然在庭审过程中，孟某承认在其名下的1万元并非其实际出资，公司的注册资本3万元全部是由张某实际交纳，但公司资本已经充实，张某亦明确表示其主张的款项中并未包含公司章程约定的1万元，故张某要求孟某向公司缴纳出资及相应利息的诉讼请求无法律依据并且不符合公司章程的约定，应予驳回。【2】
案例二
A公司与B公司共同投资设立C公司，并签订《筹建协议》约定投资金额为2600万元，其中A公司出资780万元，占30%；B公司出资1820万元，占70%。C公司经注册成立后，公司章程中载明：C公司的注册资本为1000万元，A公司出资308万元，出资比例为30.8%；B公司出资692万元，出资比例为69.2%。
后A公司先后分两期向C公司支付投资款共780万元。其中472万元未在工商行政管理机关登记为注册资本。
现A公司起诉C公司，主张按照公司章程的记载，A公司的出资额为308万，其向丙公司支付的另外的472万元属于借款，C公司应当返还并支付相应利息。
法院认为：该案核心争论点在于A公司能否就公司章程的规定主张返还投资款及相应利息。虽然A公司与B公司共同签署了C公司的公司章程，但从公司设立前的《筹建协议》约定的投资数额来分析，A公司两期投资总数即是《筹建协议》约定A公司应支付的投资总额，应当认为A公司支付第一期、第二期投资款均是履行《筹建协议》的行为，属真实意思表示，所以公司章程并不能全面代替《筹建协议》。《筹建协议》来自发起人的约定，法律应当尊重合同的契约自由精神，故驳回A公司的全部诉请。【3】
案例三
2009年10月21日，曾某与李某作为创始人股东，设立产联公司并经工商注册登记。2011年4月，王某和陈某作为新股东分别加入公司。
2011年10月8日，产联公司形成章程。其中第十二条规定：股东会会议应对所议事项作出决议。…股东另有协议约定的，按照股东协议的约定行使表决权及否决权；…
2011年10月14日及2012年2月1日，产联公司形成“两份新股东增资扩股决议”其中记载有江某、袁某作为新股东“同意遵守产联电气原有的股东协议及公司章程”等内容，曾某、王某、李某均在该两份决议中签名。
本案二审争议焦点：涉案增资扩股协议及对应的增资扩股补充协议所赋予曾某作为产联公司创始股东而享有的特别权利是否依法成立。
法院认为：公司为资合与人合的统一体，其实质为各股东间达成的一种合作意向和合作模式，故无论是股东协议抑或章程均应属于各股东的合意表示。《公司法》明确规定“公司章程另有规定的除外”之条款，只要股东间的协议体现了各股东的真实意思表示，且不违法法律、法规以及与公司章程相冲突，即应当与公司章程具备同样的法律效力。
如果公司章程中没有明确规定，又不违反法律的强制性规定的，股东协议可以视为有效，但其法律效力仅局限在签约的股东之间。【4】
通过上述判决案例可以看出，在发生协议与章程规定内容不一致的纠纷时，在协议当然合法的前提下，首先要看协议主体之间是否对不一致的具体情形做出了特殊约定，例如明确约定了“与本协议约定不一致的，以本协议内容为准。” 【5】如果当事人之间已作出特殊约定，则从其约定。【6】无特殊约定时，则针对三种情况的处理模式如下：
1.当股东协议和公司章程对同一事项规定不一致时，如何处理？按照通常的裁判逻辑，如果公司章程经涉案股东签字，则被视为股东真实的意思表示，对股东产生拘束力，发生变更协议内容的效果。如果涉案股东在通过公司章程时明确表示反对，而公司章程所涉事项又是对股东重要权利义务的变更，如出资期限、出资额、利润分配方式等，则公司章程的该等变更是无效的，依照股东协议处理。【7】
2.当股东协议作出规定但公司章程未予规定时，鉴于股东协议的效力在公司成立后并不必然终止，此等规定仍被视为股东需要遵守的协议，守约方有权依据股东协议要求股东履行相应的义务。对于已经履行了协议内容，而股东认为章程未予规定，主张撤销该等履行，无法得到法院支持。如前述案例二，当事人的先前行为是在履行发起人协议，根据行为表示主义，履行协议应认定为当事人的真实意思表示，适用协议有效。
3.当股东协议未作规定而公司章程明确载明时，首先，对于前述第1点的规则仍然适用，即大股东不能滥用控制地位损害小股东的权益；其次，公司章程当然具备约束股东的效力，股东应予遵照执行。
四、股东协议与公司章程制定的几点建议
股东协议绝不是可有可无，公司章程更不是简单的秘书文件，它们是股东据以保障自身权利的基本依据，涉及到合同法、公司法等不同法律部门的专业知识，需要科学审慎对待，并且，二者存在复杂的效力关系，应进行合理衔接。为了防范股东投资协议与公司章程内容差异带来的后续纠纷，我们建议投资人在订立协议和制定章程时要注意一下几个要点：
1.尽量使股东投资协议的内容与公司章程的内容保持一致，对二者规定不一致的内容，建议做出特殊规定或增加兜底条款，如“公司章程和投资协议约定不一致的，以投资协议为准”。需要注意的是，基于公司法的强制性要求以及公司章程的权威性，协议中的规定并非能一概适用：（一）规定协议的主体必须为发起人。（二）当事人没有改变先前意思表示的行为。（三）约定事项应当是有关发起人的利益问题，而不能是公司章程法定调整事项。同时要判断公司章程中是否明确修改了投资协议中的相关内容，而非单纯的不一致。
2.对于公司章程有规定但股东投资协议中没有载明的情形，建议在制定公司章程时要求所有参与签订投资协议的股东签字，从而将公司章程的内容落实为股东的真是意思表示，其法律效力就不言而喻了。
3.对于公司章程中没有但协议中有规定的情形，应谨慎判断协议的合法性、完整性，同时保留有利证据。在协议合法前提下，股东投资协议与公司章程是具有平行效力的，即便公司章程未对相关内容做出规定，投资协议也可以作为对其内容的补充条款继续发生效力。
4.善用“全体股东一致同意”条款。避免因投资协议与公司章程内容冲突目的之一是保障对那些涉及股东利益的重大事项的决议取得所有股东的同意，避免控股股东通过“资本多数决”剥夺小股东的决策权和话语权。比如控股股东通过修改公司章程变更出资期限、出资额等重要事项，直接关系到其他股东的权益。这时，如果能够在制定公司章程时，对涉及股东利益的重大事项的决议规定为“须经全体股东一致同意”，则既可使公司章程规定事项和股东协议规定事项都视为股东的真实意思表示，进而解决适用问题，也可实现平衡股东利益，尤其保护中小股东利益。【8】
注解
【1】参考自上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民四（商）终字第65号民事判决书。
【2】北京市延庆县人民法院( 2011)延民初字第4403号民事判决书。
【3】山东省枣庄市中级人民法院（2015）枣民二商初字第12号民事判决书。
【4】上海市第二中级人民法院（2013）沪二中民四(商)终字第851号民事判决书。持相同观点的还有上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民四（商）终字第65号民事判决书等。
【5】张学文：《股东协议制度初论》，载《法商研究》2010年第6期。
【6】参考《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》的规定。
【7】如我国《公司法》第34条规定，公司不按照出资比例分取红利、不按照出资比例优先认缴出资必须“全体股东约定”，这意味着，如股东明确提出异议，不签署变更后的公司章程，则不具有法律效力。
【8】由于实践中，法院对“全体股东一致”条款效力认定仍存分歧，我们建议对股东人数较少的公司且涉及重大、具体决议事项上可以选择使用该条款，更加稳妥。有关“全体股东一致同意”条款的法律效力分析，参见王建文、孙清白：《论公司章程之“全体股东一致同意条款”的法律效力》，载《法学杂志》2018年第12期。