目前，对于应收账款转让的法律调整主要是参照合同法中的债权让与规则。但是商业保理有其自身特点和需求，应当在债权让与客体、债权让与对外效力、债权让与效力中的优先权、债权让与通知主体等方面进行观念认识和制度设计上的双重变革。就本文而言，着重针对商业保理中涉及到的未来应收账款作为转让客体、基础合同中约定不得转让的应收账款让与行为对外效力、应收账款多重转让下的优先权原则及应收账款让与通知主体扩大等热点法律问题进行探讨。

商业保理现状分析

　　我国的现行法律尚未就商业保理给出明确的定义，根据《商业银行保理业务管理暂行办法》（以下简称《保理暂行办法》）规定，保理业务是以债权人转让其应收账款为前提，集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务。截至2017年12月31日，我国已注册商业保理法人企业及分公司共计8261家，五年间，商业保理企业数量已经较2012年底商务部开展商业保理试点当年已注册企业存量翻了90倍。［1］

　　实践走在立法的前面，商业保理需要在原有债权让与规则上有所变革，突出表现要以下几个方面：（1）未来应收账款作为债权让与客体；（2）转让基础合同中约定不得转让的应收账款对外效力；（3）应收账款多重转让时的优先权原则；（4）债权让与通知主体扩大等。以上种种问题涉及到司法审判中针对具体审判难点问题的认知。

商业保理热点法律问题研究

　　一、未来应收账款作为转让客体的问题

　　应收账款转让是商业保理业务的核心，应收账款是否存在、是否存在瑕疵，不仅仅关系到能否实现保理合同目的，还关系到保理合同效力等关键问题。根据2017年10月25日新修订的《应收账款质押登记办法》的定义，应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，包括现有的和未来的金钱债权，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权，以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权。

　　应收账款作为一般债权进行转让并不存在问题，但我国《合同法》对于将来债权的转让并未作出明确规定，对于未来应收账款作为将来债权能否作为转让客体目前仍存在争议。

　　1、未来应收账款的定义及本质

　　在《保理暂行办法》第13条中，明确将未来应收账款定义为“合同项下卖方义务未完全履行的预期应收账款”。未来应收账款作为将来债权，因其本质上并非当事人缔约时现实存在的债权，而系将来可能存在的债权，民事主体对该种将来债权具有合理期待的，则此种期待即成为一种期待权益。

　　2、对将来债权转让的学理分析

　　我们在讨论未来应收账款的期待权益是否能够转让时，实则是在讨论这种期待权益是否构成期待权。

　　关于期待权研究，最先由德国学者从学术理论上发展起来，德国学者对期待权的研究成果蔚为壮观。［3］拉伦茨教授认为：“不是所有的期待都是期待权。对期待权我们首先是指这种指望已经达到这样确定的程度，在交易中可以将之视为一种现成的财产，可以将之作为一种权利去转让、抵押和扣押。但很难一般地说，什么情况属于这种情况”。［4］王泽鉴先生认为，单纯之期待与期待权之区别，即应具备何种取得权利之要件，才能称得上是期待权？这确实是一个很难解答的问题。［5］

　　3、监管机关对未来应收账款转让的限制性规定

　　《保理暂行办法》第13条明确规定了商业银行不得基于未来应收账款开展保理融资业务。因将来债权转化为现实存在的债权具有或然性，在债权人尚未履行基础合同义务时，保理商很可能面临债务人先履行或同时履行抗辩的风险。商业银行遵循安全性、流动性、盈利性的经营管理原则，出于安全性的考虑，需要加强信贷风险控制，所以限制商业银行基于未来应收账款开展保理融资业务。

　　4、部分审判机关对“未来应收账款转让”的指引性规定

　　要天津市高级人民法院《关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要（二）》（以下简称天津高院《纪要》（二））中，第3条写明:“债权人向保理商转让未来的应收账款债权时，债务人对应收账款债权进行确认的，不影响其行使基础合同项下的抗辩权”。由此可见，天津高院认为未来应收账款债权可以转让，而且债务人可对保理商行使基于基础合同项下的抗辩权。

　　深圳前海合作区人民法院《关于审理前海蛇口自贸区内保理合同纠纷案件的裁判指引（试行）》（以下简称前海裁判指引）第四章第12条第（三）款规定，当事人仅以保理商所受让的应收账款为未来应收账款进行抗辩的，不影响保理合同的效力。

　　5、国际保理业务通行做法

　　在国际贸易商业保理业务的实践中，对于未来应收账款的转让呈现出肯定的态度。《国际保理公约》第5条明确规定了“已经产生或将要产生的应收账款”可以转让。《联合国国际贸易应收账款转让公约》也并未限制未来应收账款的转让。商业保理发源于国际贸易，参照国际实践认可未来应收账款的转让可谓有据可循。

　　6、未来应收账款转让的风险

　　通过以上分析，虽然保理商基于未来应收账款可以开展保理融资业务，但风险总与收益相伴而生，保理商在针对未来应收账款开展保理业务过程中可能面临以下两种风险：

　　（1）被认定 “名为保理，实为借贷” 的风险

　　司法实践中，涉案行为有可能因为“未来应收账款的不确定性和不特定”等特点，被认定为“名为保理，实为借贷”。

　　在福建省佳兴农业有限公司诉卡得万利商业保理（上海）有限公司合同纠纷案中，法院认为：

　　在该判决书中，审理法院并未否定未来应收账款作为将来债权的可转让性，而是从涉案的未来应收账款本质上是否为合格应收账款的角度进行判断。因此，保理商在受让未来应收账款之时负有严格的审查义务，要严格审查转让的未来应收账款是否为合格的应收账款。

　　（2）保理商无法向债务人主张债权的风险

　　保理商一旦受让了不合格或风险比较大的未来应收账款，债务人有正当理由行使抗辩权，保理商可能面临行使债权困难，甚至是无法向债务人主张债权的风险。例如：卖方尚未按照基础合同对买方交付货物或提供服务，便将该未来应收账款债权转让给保理商，若此后卖方并没有向买方交货或提交货物质量不合格，则会导致保理商面临行使债权困难的风险。

　　故而，针对未来应收账款开展保理业务具有一定的风险，保理商需要在未来应收账款具有合理可期待性和相对确定性的前提下，谨慎针对未来应收账款开展保理业务。

　　二、基础合同中约定不得转让的应收账款对外效力问题

　　《合同法》第79条明确规定了债权不得转让的三种情形，即：（1）根据合同性质不得转让；（2）按照当事人约定不得转让；（3）依照法律规定不得转让。若债权人与债务人在基础合同中约定应收账款不得转让，此时需要考虑两个问题：一是对保理合同效力的影响，二是应收账款让与行为是否对债务人发生效力。

　　1、基础合同约定应收账款不得转让，不影响保理合同效力

　　保理业务涉及基本要素是：两个合同、三方当事人。两个合同是指基础合同和保理合同，三方当事人是指债务人、债权人和保理商。

　　2、基础合同约定应收账款不得转让，应收账款让与行为的效力

　　应收账款转让后，保理业务的第一回款来源是保理商能如期从债务人处收回应收账款。对于当事人在基础合同中约定了应收账款“不得转让”，保理商是否能在法律上取得对债务人主张权利的地位，目前司法实践中存在两种观点：

　　（1）应收账款让与行为无效

　　当事人在基础交易合同中明确约定应收账款不得转让的，此时保理公司受让此应收账款的行为无效，不仅对债务人不发生约束力，在保理公司与保理申请人之间，此转让行为也不发生转让效力。［10］

　　在（2015）宜官商初字第351号民事判决书中，法院认为：

　　中兴公司与电力公司在2014年批次的采购合同中明确约定未经电力公司同意不得转让债权，故属于当事人约定不得转让的情形……中兴公司与凯达公司的债权转让协议中金额为5551843.8元的债权，存在当事人约定不得转让的情形，故该部分转让无效。［11］

　　（2）保理商可善意取得应收账款

　　债务人与债权人在基础合同中约定应收账款不得转让，则债权人将应收账款转让给保理商的行为对债务人不产生应收账款转让的效力，但保理商善意取得的情况除外。

　　在天津高院《纪要》（二）中第4条写明：“债权人与债务人约定债权不得转让的，债权人不得将应收账款全部或者部分转让给保理商，但保理商善意取得应收账款债权的除外。债权人违反基础合同约定转让不得转让的应收账款，如果因此给保理商造成损失，保理商向其主张承担赔偿责任的，应予支持，但保理商在签订保理合同时知道或者应当知道基础合同禁止转让约定的除外”。

　　深圳前海法院《裁判指引》第17条写明：“债权人与债务人约定债权不得转让的，保理合同又约定债权人将应收账款全部或者部分转让给保理商的，对债务人不产生应收账款转让的效力，但保理商善意取得应收账款债权的除外”。

　　其中天津高院和深圳前海法院对于“善意”的认定，均以保理商是否登陆中国人民银行征信中心动产融资统一登记平台，对应收账款的权属状况进行查询为依据。

　　3、《民法典各分编（草案）》中相关规定

　　2018年8月份最新的《民法典各分编（草案）》第六章第334条规定：“当事人约定不得转让的债权限于非金钱债权；当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人”。因《民法典各分编（草案）》尚未定稿生效，在此仅作讨论参考。若本条规定生效，则可能涉及到对《合同法》第79条的变更问题，《合同法》第79条中规定的“按照当事人约定不得转让的债权”范围只能限于非金钱债权，当事人对于金钱债权享有当然转让的权利。因应收账款本就属于金钱债权，所以在本条规定适用的前提下，当事人即使约定了不得转让也不能影响应收账款的让与效力。

　　因目前保理商的审查标准具体还未统一，天津高院和深圳前海法院的做法以“善意”作为判断标准的做法可以借鉴，但还可以将“善意”与保理商的审查义务结合起来进一步明确标准。

　　三、商业保理中应收账款多重转让时的优先权问题

　　我国《合同法》中对于债权多重转让的优先权并未作出明确规定，因此应收账款涉及到多重转让时的优先权认定，目前在司法实践及立法界中尚存在争议。

　　1、现有法律规定及立法例

　　《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”。对于应收账款多重转让的效力优先权原则，在立法例上有三种形式：以登记为准的优先权原则；以债权转让通知到达时间为准的优先权原则；以转让合同签订时间为准的优先原则。

　　2、目前学术界争议焦点

　　目前，学术界对于以登记确定优先权还是以债权让与通知时间确定优先权争议较大。其中，在债权让与通知中对于债权让与通知作为生效要件还是对抗要件也存在争议。一种观点认为债权让与通知为债权让与对抗第三人的要件，最先通知债务人的，受让人取得对抗力进而取得债权；另一种观点是债权让与通知仅为对债务人生效的要件，依让与时间先后顺序，时间在先者优先。［12］

　　3、《民法典各分编（草案）》相关规定

　　4、司法实践中的认定

　　在司法实践中，上海市第二中级人民法院于2012年11月29日作出的（2012）沪二中民六（商）终字第147号终审判决书写明：

　　虽然甲银行就系争保理合同项下债权转让在央行登记系统办理了登记，但登记并不当然免除债权转让通知的义务。首先，央行登记系统系根据《物权法》等法律法规规定，为应收账款质押登记而设；其次，央行登记系统操作规则明确规定该系统为债权转让登记提供‘公示服务’，对债权转让登记不作实质性审查。因此，在《合同法》明确规定债权转让必须以通知作为生效要件的前提下，债权转让登记于央行登记系统不能起到通知的法律效力，也不发生类似债权质押式的强制性排他对抗效力。［13］

　　《民法典各分编（草案）》第336条是将登记作为判断债权优先性的规则之一，并未明确登记是作为生效或对抗要件。根据上海市二中院的判决，其是将债权让与通知作为生效要件，并认为登记不会产生强制性排他对抗效力。

　　四、商业保理中的债权让与通知主体之扩大

　　关于债权让与的通知主体是否应从债权人扩大至受让人的问题，审判实践中存在较大争议。

　　1、债权让与通知主体严格限定为债权出让人

　　一种观点认为，依据《合同法》第80条之规定，原则上应当由债权人签发相关转让通知。债权让与协议具有相对封闭性，债务人很难对债权让与合同是否存在有所了解，那么就可能存在第三人通过伪造债权转让凭证向债务人要求履行债务的风险。［14］将债权让与通知的主体严格限定为债权出让人，有利于维系债权流转关系的稳定。

　　2、债权让与通知主体应扩大至受让人

　　另一种观点认为，可以将债权让与通知主体扩大至受让人。在认定《合同法》第80条第一款规定的债权转让通知对债务人的法律效力时，应当将债务人是否知晓以及能否确认债权转让事实作为认定债权转让效力的关键。在可以确认债权转让真实性的前提下，不应否定受让人为该通知的法律效力。［15］

　　3、国外相关法律规定

　　《德国民法典》第407条第1款、《澳门民法典》第577条第2款等立法例均认可“债务人知悉主义”，即债务人不依赖于债权人通知仍可得知债权让与事实的情况下，依据诚实信用原则，债务人不得主张债权让与不对其发生效力。［16］

　　在中国服务贸易协会商业保理专业委员会主导发布的《保理司法判例分析报告》中，42.1%的商业保理案件中出现了卖方（债权人）恶意拖欠的风险，［17］债权人与保理商不配合的情况多有存在。因此，建议制度设计者在控制交易风险和降低交易成本间找到平衡点，可以在保理业务中适当将应收账款让与通知的主体扩大至受让人，但可以要求受让人在发出应收账款让与通知的同时附加提供债权让与协议或债权让与凭证等证明存在债权转让事实，或者可以由债权人与保理商双方共同签署债权让与通知书通知债务人。

　　结语

　　观察商事中的保理业务，正呈现出业务类型多样化、法律关系复杂化、利益主体多元化的特点。

　　未来应收账款的转让效力、受让约定不得转让的应收账款的对外效力，本质上回归到保理商的审查义务中，应收账款多重转让下的优先权原则涉及到登记效力以及保理商是否负有登记义务的问题，应收账款转让通知主体的扩大涉及到通知权利义务的分配，以上问题均涉及到保理业务中各方当事人的权利义务分配问题。笔者希望，能在未来的《民法典分编》合同编中看到关于保理合同的专门规定，为人民法院在审判实践中准确识别保理合同关系、公平合理地认定民事责任、妥当地处理保理合同纠纷提供指导。