对董事、经理层履职行为予以适当约束，是所有权与经营权相分离的现代企业制度下，完善企业内部治理维护股东、债权人利益的题中应有之义。我国《公司法》规定了公司董事、高管的忠实义务，对国际通行的现代公司法理论作出了制度回应。实践中，法律运行实效如何？审判实务中有无确定的适用标准？

 

　　我们以中国法院近年来公开的有关忠实义务纠纷的裁判文书为样本，进行梳理归纳和文本分析，尝试勾勒出我国现行公司法框架下董事、高管忠实义务的审判实务图景，为法律实务工作者提供参考。上一期我们探讨了董事、高管自我交易禁止义务，本期推出系列研究的第二期——公司董事、高管竞业禁止义务认定标准的审判实务分析。

 

　　法条索引：公司法第21条、第147条、第148条、第149条、第216条。

 

　　一、公司法上的竞业禁止

 

　　公司法上的竞业禁止与劳动法上的竞业限制有着明显界分，前者是基于代理或信托关系而产生的忠实义务，代理人或受托人不得从事与委托人相同或有竞争性的业务，保护的是公司和股东的利益，受公司法调整；后者则是基于劳动关系而产生的对特定竞争行为的限制，旨在保护用人单位的商业秘密和竞争优势，受劳动法调整，以竞业限制协议的存在为前提。

 

　　关于公司法上竞业禁止义务的定义，目前学界通说认为其系指未经法定程序，董事、高管不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。[1]董事、高管作为现代公司治理的核心，掌握着公司的经营管理权和业务决策权。一旦董事、高管自己经营或者为他人经营与公司相竞争的业务，就构成了自身利益与公司利益的直接冲突，极有可能造成公司利益格局的改变，给公司的利益造成损害。董事、高管竞业禁止义务的设置，就是为了防止这种风险。

 

　　我国《公司法》第148条第一款第5项规定，未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。该条规定内容实际上包含了竞业禁止和篡夺公司商业机会禁止两项义务。关于这两项义务的关系，公司法学界尚存不同认知。传统公司法学者一般认为竞业禁止义务和篡夺公司商业机会禁止义务是两项不同义务，并列存在于忠实义务之下。

 

　　如美国学者汉密尔顿就认为，董事违反忠实义务一般包括“自我交易、有一个或多个共同董事的公司之间的交易、篡夺公司机会和与公司竞业”。[2]美国律师协会公司、银行和商法部的公司法委员会对此也持相同观点。[3]我国部分学者则认为忠实义务的本质是自我交易禁止和公司竞争禁止，篡夺商业机会与同业竞争则同属于公司竞争禁止范畴。[4]

 

　　由于我国《公司法》将竞业禁止和篡夺公司商业机会禁止规定在同一条款之下，审判实务中，法院常常不做区分地将二者视为一项义务，即把同业竞争和篡夺公司商业机会当作违背该法律条款的要件；[5]甚至有的法院直接认为本条款规定的是竞业禁止义务，而篡夺公司商业机会是违背竞业禁止义务的构成要件之一。[6]

 

　　理论分歧和实践中存在的多重标准，一方面说明竞业禁止义务在判断标准上的复杂性，另一方面也揭示出成文法规定尚待完善。法律规定应为裁判提供明确标准，而不应让裁判者莫衷一是。为确保研究的针对性，本文采学界通行的标准，同时也是广泛存在于审判实务中的区分原则，即将竞业禁止义务并列于篡夺公司商业机会禁止义务，视二者为忠实义务之下的两项不同义务。 

 

　　二、竞业禁止纠纷在诉讼实务中的状况

 

　　从违反忠实义务的案件类型来看，公司法第148条共规定了八项忠实义务内容，相应地，这类案件类型也可以进一步分为：侵占公司财产、竞业禁止、擅自出借资金或提供担保、自我交易、侵犯公司秘密等。我们统计了2014-2017年《公司法》第148条第一款各项在裁判中的适用情况，结果如下图所示[7]：

 

 

　　从上图我们可以看出，董事、高管涉竞业禁止与篡夺公司机会纠纷的案件在违反忠实义务纠纷案件中占比30%，位列第一。

 

　　另外，我们以“案由：损害公司利益责任纠纷”且“全文：竞业禁止”为检索条件，对竞业禁止纠纷案件作了一个纵向统计，结果具体如下图所示[8]：

 

 

　　从以上统计可以看出，竞业禁止纠纷案件属于忠实义务纠纷案件中最为重要的纠纷事由，并且在过去五年中，呈现出明显的上升趋势。这反映出在公司治理领域，竞业禁止纠纷多发，公司的所有者必须重视对董事、高管同业竞争风险的防范。

 

　　三、同业竞争的认定标准

 

　　1、同类业务的判断

 

　　对于董事、高管是否违背竞业禁止义务，一个重要的问题在于董事、高管另营业务是否与所任职公司业务属于同类业务。对于同类业务的判断，司法实践中存在不同的做法，集中表现为“登记经营范围说”与“实际经营判断说”之争。

 

　　在南京南华擎天资讯科技有限公司与辛颖梅等损害公司利益纠纷案[9]中，江苏高院认为竞业禁止的业务范围应以营业执照载明为准：

 

　　“公司营业执照上的经营范围是公司可能开展的业务范围，如果仅将竞业禁止范围限缩于实际经营范围，负有竞业禁止义务的主体就有机会利用公司资源为私利开展业务，剥夺公司开展其他业务的机会，使得公司不能开展经营范围内的其他业务，这与公司法设立董事、高管等人的忠实义务的制度目的是相违背的，故竞业禁止的业务范围应以营业执照载明的内容为准。”

 

　　同样地，在江洋与武汉奔腾时代投资管理有限公司公司权益纠纷上诉案[10]、深圳市飞博康光通讯技术有限公司与胡燎原等公司责任纠纷上诉案[11]等案例中，法院也是依靠公司登记的经营范围来判断两公司间存在同业经营。

 

　　采取此种标准，不同公司之间经营的业务是否属于同业，仅以登记的经营范围判断即为已足。营业范围具有较高相似性，公司之间就属于同业经营，董事、高管就违反竞业禁止义务。

 

　　与此不同的是，有学者认为不应仅以登记的营业范围为判断标准，而应以公司的营业范围为基准，兼顾“公司实际经营的业务”。[12]审判实务中，部分法院采取了这种判断标准。在东莞市浩迈机电科技有限公司与邓小英等公司利益责任纠纷上诉案[13]中，二审法院并不认可一审法院对同类业务的认定方式（以登记经营范围判断），而是认为仅以睿信公司与浩迈公司工商行政登记的经营范围相近并不能充分反映出睿信公司所经营的业务与浩迈公司的业务为同类业务。

 

　　同样地，在成都蜀韵园文化传播有限公司等与陈晓冬公司利益责任纠纷案上诉案[14]中，成都中院没有仅依据两公司的登记经营范围来认定是否属于同业，而是对其实际经营业务作了考察。这里，法院采用的就是“实际经营判断说”。

 

　　2、损害结果的考量

 

　　董事、高管未经股东会同意另行经营与所任职公司同类业务，但未侵害公司现实利益或者可预见的预期利益的，是否违反竞业禁止义务？对此，司法实践存在不同的观点。

 

　　上述分歧，集中体现在江苏乐辉医药科技有限公司诉谢芳等公司利益责任纠纷责任再审案[15]中。本案中，一审法院认为：

 

　　“对竞业限制的范围进行解释时，应当把握的一个原则便是考察公司高管从事的各种经营活动是否侵害了公司现实利益或者可预见的预期利益，以此作为判定标准。本案中，尽管谢芳系信好公司股东，但并未在本质上改变乐辉公司与信好公司原有的利益格局，乐辉公司亦未提供证据证明谢芳的行为篡夺了乐辉公司的商业机会，并损害了乐辉公司的商业利益。因此谢芳在信好公司担任股东的行为不违背高级管理人员竞业禁止义务的根本目的，不构成高级管理人员竞业禁止行为。”

 

　　然而，二审法院对此并不认可，并指出：

 

　　“（谢芳）未经股东会或者股东大会同意，自营或为他人经营与乐辉公司经营范围相同的业务，其行为违反了公司高级管理人员对公司应有的忠实义务。”

 

　　换言之，二审法院认为董事、高管未经股东会同意另行经营与所任职公司同类业务当然违反竞业禁止义务，损害公司现实利益或者可预见的预期利益不是违背竞业禁止义务的构成要件。

 

　　由于竞业禁止义务纠纷案中公司利益客观上几乎均已受到损害，故法院基本无须考察是否“损害公司现实利益或者可预见的预期利益”。从司法实践的总体情况来看，法院一旦认定董事、高管未经股东会同意另行经营与所任职公司同类业务，一般来讲都会直接认为董事、高管违背竞业禁止义务。

 

　　3、竞业禁止义务的期间

 

　　《公司法》对于董事、高管离任后是否负有竞业禁止义务并无明确规定，但可以由公司章程、劳动合同等进行约定。对离任董事、高管是否负有法定竞业禁止义务，如果严格按照文义解释，答案应是否定的，但司法实践中的观点却并不完全如此。

 

　　在上海澹海实业有限公司诉张则宇公司利益责任纠纷案[16]中，法院认为，法定的董事、高管竞业禁止义务期间在职期间，即任职之时开始至其离职之日终止，并明确指出： 

 

“高级管理人员的竞业禁止义务从民事权利义务的属性而言，属于强制性的、不作为的义务条款，因此只有在法律有明确规定的情况下，义务主体才应当遵守，但对于法律目前还没有明确的内容，则不应当作扩大解释。”

 

　　然而，司法实践中也有截然相反的观点，上海星耘房地产咨询有限公司等与上海联基投资咨询有限公司等董事、监事、经理损害公司利益纠纷上诉案[17]中，上海二中院明确指出：

 

　　“即使刘长山的同业经营行为发生在离职之后，本院认为，当事人在合同终止后仍应遵循诚实信用原则，承担相应义务，况且董事、经理在公司任职而产生的权利及其影响具有一定惯性，并不会因其与公司之间合同关系的解除而自动终止，离任董事、经理仍应在一定时间、一定范围、以一定的方式履行竞业禁止义务。”

 

　　最高院的意见更倾向于离职董事、高管不负担竞业禁止义务。最高院认为，公司法只规定了董事的在职竞业禁止义务，而没有规定董事离任竞业禁止义务，董事离职后是否应当承担竞业禁止义务没有法律可依。[18]

 

　　结语

 

　　董事、高管竞业禁止义务纠纷作为最为常见的忠实义务纠纷之一，其外在表现特征较为复杂，加之法律规定的不明确性，司法实践对违背竞业禁止义务的认定标准难免存在一定的差异。这种状况使裁判结果的可预见性大打折扣，在一定程度上损害了法的规范作用。当事人务必把握司法实践中的这种不确定性，根据诉讼地位的不同选择科学合理的诉讼策略，尽可能地搜集营业范围登记内容高度近似、实际经营业务存在重合、抢占公司市场份额等多方面证据，充分照顾到竞业禁止标准的复杂性，为赢得诉讼增加筹码。

 

 

注释

[1]参见黄来纪：《董事禁止竞业义务论》，载《上海社会科学院学术季刊》1999年第3期。

[2][美]汉密尔顿：《公司法概要》，李存棒译，中国社会科学出版社1998年版，第251页。

[3] [美]美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》（上卷），楼建波等译，法律出版社2006年版，第243页。

[4] 杨继：《公司董事“注意义务”与“忠实义务”辩》，载《比较法研究》2003年第3期，第26页。

[5]参见广东省东莞市中级人民法院（2017）粤19民终8120号民事判决书。该案中，二审法院认为违背《公司法》第148条第1款第5项义务的要件为“未经股东会或者股东大会同意”、“利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司商业机会”及“自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。这里，二审法院并未区分竞业禁止义务和篡夺公司商业机会禁止义务。

[6]参见江苏省南京市中级人民法院（2013）宁商终字第158号民事判决书。该案中，一审法院就认为：董事竞业禁止义务是指未经股东会或股东大会同意，董事不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

[7]数据来源：北大法宝案例数据库，检索时间为2018年12月4日。

[8]数据来源：北大法宝案例数据库，检索时间为2018年11月29日。

[9]江苏省高级人民法院（2015）苏商终字第00680号民事判决书。

[10]湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终623号民事判决书。

[11]广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民终20919号民事判决书。

[12]参见郭升选：《论董事竞业在司法中的认定》，载《河北法学》2009年第1期。

[13]广东省东莞市中级人民法院（2017）粤19民终8120号民事判决书。

[14]四川省成都市中级人民法院（2016）川01民终11401号民事判决书。

[15]江苏省高级人民法院（2016）苏民再296号民事判决书。实际上，本案中一审法院的观点也并非孤例，在（2011）沪一中民四（商）终字第889号民事判决书中，上海一中院早已持相同的观点。

[16]上海市青浦区人民法院（2013）青民二（商）初字第307号民事判决书。持相同观点的还有（2015）安商初字第00453号民事判决书等。

[17]上海市第二中级人民法院（2008）沪二中民三（商）终字第29号民事判决书。持类似观点的还有（2012）芝商初字第286号民事判决书等。

[18]最高人民法院（2013）民提字第129号民事判决书。