当司法审判遭遇立法冲突

发布时间:2013-02-03        来源于:广东广信君达律师事务所王春平

  自从我国实施改革开放的伟大战略和走依法治国的法治道路以来,我国的法制建设取得了长足的进步,法律、法规、规章、其他规范性文件、司法解释等具有普遍法律约束力的各种法律文件的数量迅猛增长,但同时,它们之间的冲突也不断增多。
  我国多层次的立法体制使得我国法律世界中的立法冲突呈现多元化的现象,既有纵向的立法冲突,又有横向的立法冲突;既有同一机关或部门制定的法律之间的冲突,又有不同机关或部门制定的法律之间的冲突;既有上位法和下位法之间的冲突,又有同一阶位法律之间的冲突;既有法律与法律之间、法律与法规之间、法律与规章之间的冲突,又有法规与法规之间、法规与规章之间、规章与规章之间、规章与其他规范性文件之间的冲突以及其他规范性文件之间的冲突等。其中比较常见的是法规、规章以及其他规范性文件之间的冲突,例如:(1)广东省人大常委会颁布的、于1998年10月1日开始施行的《广东省物业管理条例》第32条[1]、建设部和财政部联合颁发的、于1999年1月1日开始施行的《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》第5条[2]、广州市人民政府颁发的、于2001年3月23日开始施行的《广州市物业管理办法》第46条[3]以及广州市国土房管局颁发的、于2000年5月12日开始施行的《广州市物业维修基金管理暂行办法》第8条、第9条[4],关于"物业管理维修基金应当由哪一方缴交"之冲突;(2)国务院发布的《中华人民共和国道路交通事故处理办法》第31条[5]和公安部颁发的《中华人民共和国机动车登记办法》第14条[6],关于"机动车所有人"规定之冲突;(3)国务院颁发的《中华人民共和国道路交通管理条例》第26条、第74-81条[7]、公安部颁发的《机动车驾驶员交通违章记分办法》第10条第11款[8]、公安部下发的《关于驾驶和乘坐小型客车必须使用安全带的通知》第2条、第3条 [9]以及广州市人民政府颁发的《广州市道路交通管理处罚规定》第8条第7款[10],关于"驾车不系安全带是否属于交通违章行为以及如何进行处罚"规定之冲突;(4)劳动部颁发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第38条[11]、广东省人民政府颁发的、2003年5月13日之前的《广州市劳动合同管理规定》第29条[12]以及废止前的《广州市劳动合同管理规定》第31条[13],关于"劳动合同期限届满不续签,用人单位是否应向员工支付生活补助费以及如何支付"之冲突,等等。可以说,在任何形式的法律文件之间都可能存在矛盾冲突[14]。
  大量立法冲突的存在,破坏了我国法制的统一,对我国的法制建设造成了极大危害,严重影响着我国法制建设的进程。
  众所周知,"有法可依、有法必依、执法必严、违法必究"是我国建设社会主义法制的总体要求,这十六个字包含了立法、执法和守法三个方面的内容,这三个方面紧密联系、不可分割。立法是基础,哪怕是立法的轻微冲突所带来的危害都可能远远超过一次不公的司法判决,因为它伤害的不是一个人,而是一群人或者每一个人[15];执法和守法是关键,因为"法律的生命在于它的实行"[16],制定法律关键在于其实施。而一部法律要得到好的实施,它必须是一部良好的法律,"明确"、"可预期"、"无内在矛盾"、"可遵循"、"同一"是其应当具备的品格[17],否则,执法者将无所适从,守法者欲守法而不能。因而,立法冲突一方面使法律本身被视为是"不好的法律",在人们眼中的权威性被削弱,公民无法服从和遵循;另一方面使执法活动因为法律规定不一致或矛盾而无法正常和公正进行,行政执法工作混乱,司法判决难以公平,最终导致原本可以通过合法途径解决的社会矛盾通过非正常的途径解决,社会稳定和经济发展受到影响。
一、立法冲突的原因分析
  法律自身应当具备的稳定性与其调整的社会关系的变动不居性之间的矛盾,法律自身应当具备的明确性与语言文字本身的多义性以及人们主观认识的差异性之间的矛盾,法律的公正公平性与立法者不同的价值判断与价值取向之间的矛盾,法律的一致性与立法主体的多元化、不同的地区文化与风俗习惯以及不同的利益驱动之间的矛盾等等,诸多社会矛盾的存在,使得立法冲突必然和不可避免的出现[18]。
  就上述几个法例而而言,笔者以为,我国法律世界中的立法冲突主要是由于以下几个方面的原因造成的:
1、法律文字不明确、不统一
  作为以书面文字形式表现出来的法律规范,有些语言文字本身具有多义性,比如《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》第5条规定中的"销售收入"和《广州市物业维修基金管理暂行办法》第8条规定中的"物业成本";劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第38条规定中"国家另有规定"中的"国家"。有些条款自身表述不够明确,比如《广东省物业管理条例》第32条规定,对该条款可能会产生两种不同的理解:第一种理解是直观的理解,即认为物业管理维修基金应当由物业建设单位缴交,其所有权属于业主委员会;第二种理解是认为物业管理维修基金应当由业主缴交,而由物业建设单位委托指定的物业管理公司代收,在业主委员会成立后,向业主委员会移交物业管理权时,按照物业总投资的百分之二向业主委员会拨付。有些条款的用词同其他条款的用词不一致、不统一,比如《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》第5条规定中的"销售收入"和《广州市物业维修基金管理暂行办法》第8条规定中的"物业成本";《中华人民共和国道路交通事故处理办法》第31条和《中华人民共和国机动车登记办法》第14条规定中的"机动车所有人"。上述法律文字的不明确、不统一都直接导致了立法冲突的出现。
2、立法思路与立法技术不够严谨
  一定意义上来讲,立法是一项思想性非常强、技术要求非常高的活动,立法思路和立法技术一定要非常严谨,要充分考虑法律的合理性与可适性,否则,很容易导致制定出来的法律规定与其他法律规定之间发生冲突,甚至法律规定的不同条款之间也可能发生冲突。比如:《广州市物业维修基金管理暂行办法》第8条规定以商品房预售许可证核发的时间为界线来划分物业管理维修基金的缴交义务,第9条以建设单位是否将物业管理维修基金计入物业成本来划分其缴交义务,但却没有考虑到两种划分方法交叉时的实际情况,适用起来难免会生争议;就第9条规定而言,没有考虑到"如何判断建设单位是否将物业管理维修基金计入物业成本"以及"如何具体界定物业成本这一概念"问题。
3、立法时缺乏统筹与公众参与
  由于我国立法主体存在多层次、多元化的特点,为了维护法制的统一,各有权主体在立法时就要充分考虑已经制定的法律规定对相关事项是如何规范的,以避免与其他法律规定发生冲突。同时,为了避免"信息偏在"的影响,在立法时应重视公众的参与,广泛征求民意,从而尽可能使制定出来的所有法律条款严谨、明确、完整、无矛盾。我国过去的一些立法,由于缺乏统筹与公众参与,出现了一些不应出现的问题。比如:《广东省物业管理条例》第32条规定,物业管理维修基金由物业建设单位划拨,而《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》第5条规定,物业管理维修基金由购房者缴交。又如:公安部下发的《关于驾驶和乘坐小型客车必须使用安全带的通知》第2条、第3条规定,所有小型客车在驾驶时,驾驶员和前排座乘车人都必须使用安全带,违者对驾驶员处以警告或者5元罚款,而《广州市道路交通管理处罚规定》第8条第7款规定,驾驶车辆和乘坐车辆前排座位不系安全带的,对机动车驾驶员处100元罚款。
4、立法权限不清与立法越权
  由于我国中央与地方的权限划分不甚清晰,宪法和相关法律对立法权只是从总体上做出概括性规定[19],而没有比较明确的具体规定,各立法主体之间的立法权限不太明晰,尤其是部委规章与地方法规的效力孰高孰低尚难以确定,立法越权现象严重,从而导致立法冲突时时出现。比如:国务院颁布的行政法规《中华人民共和国道路交通管理条例》第26条、第74-81条都没有规定驾车不系安全带属于交通违章行为,而公安部颁布的部门规章《机动车驾驶员交通违章记分办法》第10条第11款规定、公安部下发的其他规范性文件《关于驾驶和乘坐小型客车必须使用安全带的通知》第2条、第3条规定以及广州市人民政府颁布的地方规章《广州市道路交通管理处罚规定》第8条第7款均规定,驾车不系安全带属于交通违章行为。根据《中华人民共和国行政处罚法》第12条、第13条以及第14条规定《机动车驾驶员交通违章记分办法》和《广州市道路交通管理处罚规定》只能在《中华人民共和国道路交通管理条例》规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内做出具体规定,《关于驾驶和乘坐小型客车必须使用安全带的通知》不得设定行政处罚,显然,上述几个法律规定之间的上述冲突是由于后三者立法越权造成的。
5、法律规定清理不及时
  在新旧法律规定更替、立法冲突处理时,要对需要进行修改与废止的相关法律规定进行全面及时的清理与规范,否则,立法冲突仍将存在。比如:在对《广东省劳动合同管理规定》第29条规定进行修改[20]的同时,对《广州市劳动合同管理规定》第31条规定也应做出相应修改,目前,广州市人大常委会已经做出了废止《广州市劳动合同管理规定》的决定[21]。又如:在国务院颁布《物业管理条例》以后,《广东省物业管理条例》第32条规定应做出相应修改,目前,该条例正在修订过程[22]中,但与之相关的《广州市物业管理办法》以及《广州市物业维修基金管理暂行办法》也应做出相应修改。
二、司法审判遭遇立法冲突时的对策
对于法治而言,司法公正的意义至关重大。培根说过,一次不公的裁决比多次不公的行为祸害尤烈,因为后者不过弄脏了水流,而前者则破坏了水源[23]。现代意义上的司法公正,早已不仅仅满足于裁决结果的客观公正,还对法院审理案件提出了更高的程序上的要求,即要求法院严格按照法定的程序、步骤、方法以及时限等对案件进行审理,以确保审判工作不受任何因素的干扰与影响,从而保证司法审判的实体公正。司法审判的时限性条件,要求法院即便在遭遇立法冲突时也要严格按照法定的时限做出公正裁决。那么,就我国目前的法制条件而言,法院在对具体个案进行审理过程中,如果遭遇了立法冲突,该如何处理呢?
笔者以为,以下对策可供参考。
1、正确慎重使用法律适用规则
  为了维护法制统一,避免因立法冲突而造成执法混乱,《立法法》第五章确立了关于法律、法规、规章适用的"上位法优于下位法"、"特别法优于一般法"、"新法优于旧法"、"法不溯及既往"等法律适用规则。法院在对具体个案进行审理过程中,如果遭遇了立法冲突,可首先考虑能否适用上述规则。但在适用上述规则时,一定要十分慎重,确保其适用正确。在适用"上位法优于下位法"规则时,要注意两个相冲突的法律规定应有上下阶位之分,国务院部委与地方政府虽有中央与地方之上下分别,但部门规章与地方规章无上下阶位之分,故不能适用该规则;除此以外,还应注意《立法法》第81条"自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定;经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定"这一例外情形。在适用"特别法优于一般法"规则时,要注意这一规则适用于同一机关制定的法律规定不一致时的情形,还要注意把握好"特别法"和"一般法"的概念。在适用"新法优于旧法"规则时,要注意这一规则也是适用于同一机关制定的法律规定不一致时的情形,还要注意将该规则与"法不溯及既往"规则区分开来:"新法优于旧法"规则是基于解决"该适用两个现行有效法律规定中的新法还是旧法"问题而设置的,而"法不溯及既往"规则是基于解决"法律规定对它生效以前发生的事件和行为是否适用"问题而设置的[24],"法不溯及既往"规则可以适用于不同机关制定的不同法律规定。在适用"法不溯及既往"规则时,应注意《立法法》第84条"为了更好当司法审判遭遇立法冲突



  自从我国实施改革开放的伟大战略和走依法治国的法治道路以来,我国的法制建设取得了长足的进步,法律、法规、规章、其他规范性文件、司法解释等具有普遍法律约束力的各种法律文件的数量迅猛增长,但同时,它们之间的冲突也不断增多。
我国多层次的立法体制使得我国法律世界中的立法冲突呈现多元化的现象,既有纵向的立法冲突,又有横向的立法冲突;既有同一机关或部门制定的法律之间的冲突,又有不同机关或部门制定的法律之间的冲突;既有上位法和下位法之间的冲突,又有同一阶位法律之间的冲突;既有法律与法律之间、法律与法规之间、法律与规章之间的冲突,又有法规与法规之间、法规与规章之间、规章与规章之间、规章与其他规范性文件之间的冲突以及其他规范性文件之间的冲突等。其中比较常见的是法规、规章以及其他规范性文件之间的冲突,例如:(1)广东省人大常委会颁布的、于1998年10月1日开始施行的《广东省物业管理条例》第32条[1]、建设部和财政部联合颁发的、于1999年1月1日开始施行的《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》第5条[2]、广州市人民政府颁发的、于2001年3月23日开始施行的《广州市物业管理办法》第46条[3]以及广州市国土房管局颁发的、于2000年5月12日开始施行的《广州市物业维修基金管理暂行办法》第8条、第9条[4],关于"物业管理维修基金应当由哪一方缴交"之冲突;(2)国务院发布的《中华人民共和国道路交通事故处理办法》第31条[5]和公安部颁发的《中华人民共和国机动车登记办法》第14条[6],关于"机动车所有人"规定之冲突;(3)国务院颁发的《中华人民共和国道路交通管理条例》第26条、第74-81条[7]、公安部颁发的《机动车驾驶员交通违章记分办法》第10条第11款[8]、公安部下发的《关于驾驶和乘坐小型客车必须使用安全带的通知》第2条、第3条 [9]以及广州市人民政府颁发的《广州市道路交通管理处罚规定》第8条第7款[10],关于"驾车不系安全带是否属于交通违章行为以及如何进行处罚"规定之冲突;(4)劳动部颁发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第38条[11]、广东省人民政府颁发的、2003年5月13日之前的《广州市劳动合同管理规定》第29条[12]以及废止前的《广州市劳动合同管理规定》第31条[13],关于"劳动合同期限届满不续签,用人单位是否应向员工支付生活补助费以及如何支付"之冲突,等等。可以说,在任何形式的法律文件之间都可能存在矛盾冲突[14]。
大量立法冲突的存在,破坏了我国法制的统一,对我国的法制建设造成了极大危害,严重影响着我国法制建设的进程。
众所周知,"有法可依、有法必依、执法必严、违法必究"是我国建设社会主义法制的总体要求,这十六个字包含了立法、执法和守法三个方面的内容,这三个方面紧密联系、不可分割。立法是基础,哪怕是立法的轻微冲突所带来的危害都可能远远超过一次不公的司法判决,因为它伤害的不是一个人,而是一群人或者每一个人[15];执法和守法是关键,因为"法律的生命在于它的实行"[16],制定法律关键在于其实施。而一部法律要得到好的实施,它必须是一部良好的法律,"明确"、"可预期"、"无内在矛盾"、"可遵循"、"同一"是其应当具备的品格[17],否则,执法者将无所适从,守法者欲守法而不能。因而,立法冲突一方面使法律本身被视为是"不好的法律",在人们眼中的权威性被削弱,公民无法服从和遵循;另一方面使执法活动因为法律规定不一致或矛盾而无法正常和公正进行,行政执法工作混乱,司法判决难以公平,最终导致原本可以通过合法途径解决的社会矛盾通过非正常的途径解决,社会稳定和经济发展受到影响。
一、立法冲突的原因分析
法律自身应当具备的稳定性与其调整的社会关系的变动不居性之间的矛盾,法律自身应当具备的明确性与语言文字本身的多义性以及人们主观认识的差异性之间的矛盾,法律的公正公平性与立法者不同的价值判断与价值取向之间的矛盾,法律的一致性与立法主体的多元化、不同的地区文化与风俗习惯以及不同的利益驱动之间的矛盾等等,诸多社会矛盾的存在,使得立法冲突必然和不可避免的出现[18]。
就上述几个法例而而言,笔者以为,我国法律世界中的立法冲突主要是由于以下几个方面的原因造成的:
1、法律文字不明确、不统一
作为以书面文字形式表现出来的法律规范,有些语言文字本身具有多义性,比如《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》第5条规定中的"销售收入"和《广州市物业维修基金管理暂行办法》第8条规定中的"物业成本";劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第38条规定中"国家另有规定"中的"国家"。有些条款自身表述不够明确,比如《广东省物业管理条例》第32条规定,对该条款可能会产生两种不同的理解:第一种理解是直观的理解,即认为物业管理维修基金应当由物业建设单位缴交,其所有权属于业主委员会;第二种理解是认为物业管理维修基金应当由业主缴交,而由物业建设单位委托指定的物业管理公司代收,在业主委员会成立后,向业主委员会移交物业管理权时,按照物业总投资的百分之二向业主委员会拨付。有些条款的用词同其他条款的用词不一致、不统一,比如《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》第5条规定中的"销售收入"和《广州市物业维修基金管理暂行办法》第8条规定中的"物业成本";《中华人民共和国道路交通事故处理办法》第31条和《中华人民共和国机动车登记办法》第14条规定中的"机动车所有人"。上述法律文字的不明确、不统一都直接导致了立法冲突的出现。
2、立法思路与立法技术不够严谨
一定意义上来讲,立法是一项思想性非常强、技术要求非常高的活动,立法思路和立法技术一定要非常严谨,要充分考虑法律的合理性与可适性,否则,很容易导致制定出来的法律规定与其他法律规定之间发生冲突,甚至法律规定的不同条款之间也可能发生冲突。比如:《广州市物业维修基金管理暂行办法》第8条规定以商品房预售许可证核发的时间为界线来划分物业管理维修基金的缴交义务,第9条以建设单位是否将物业管理维修基金计入物业成本来划分其缴交义务,但却没有考虑到两种划分方法交叉时的实际情况,适用起来难免会生争议;就第9条规定而言,没有考虑到"如何判断建设单位是否将物业管理维修基金计入物业成本"以及"如何具体界定物业成本这一概念"问题。
3、立法时缺乏统筹与公众参与
由于我国立法主体存在多层次、多元化的特点,为了维护法制的统一,各有权主体在立法时就要充分考虑已经制定的法律规定对相关事项是如何规范的,以避免与其他法律规定发生冲突。同时,为了避免"信息偏在"的影响,在立法时应重视公众的参与,广泛征求民意,从而尽可能使制定出来的所有法律条款严谨、明确、完整、无矛盾。我国过去的一些立法,由于缺乏统筹与公众参与,出现了一些不应出现的问题。比如:《广东省物业管理条例》第32条规定,物业管理维修基金由物业建设单位划拨,而《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》第5条规定,物业管理维修基金由购房者缴交。又如:公安部下发的《关于驾驶和乘坐小型客车必须使用安全带的通知》第2条、第3条规定,所有小型客车在驾驶时,驾驶员和前排座乘车人都必须使用安全带,违者对驾驶员处以警告或者5元罚款,而《广州市道路交通管理处罚规定》第8条第7款规定,驾驶车辆和乘坐车辆前排座位不系安全带的,对机动车驾驶员处100元罚款。
4、立法权限不清与立法越权
由于我国中央与地方的权限划分不甚清晰,宪法和相关法律对立法权只是从总体上做出概括性规定[19],而没有比较明确的具体规定,各立法主体之间的立法权限不太明晰,尤其是部委规章与地方法规的效力孰高孰低尚难以确定,立法越权现象严重,从而导致立法冲突时时出现。比如:国务院颁布的行政法规《中华人民共和国道路交通管理条例》第26条、第74-81条都没有规定驾车不系安全带属于交通违章行为,而公安部颁布的部门规章《机动车驾驶员交通违章记分办法》第10条第11款规定、公安部下发的其他规范性文件《关于驾驶和乘坐小型客车必须使用安全带的通知》第2条、第3条规定以及广州市人民政府颁布的地方规章《广州市道路交通管理处罚规定》第8条第7款均规定,驾车不系安全带属于交通违章行为。根据《中华人民共和国行政处罚法》第12条、第13条以及第14条规定《机动车驾驶员交通违章记分办法》和《广州市道路交通管理处罚规定》只能在《中华人民共和国道路交通管理条例》规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内做出具体规定,《关于驾驶和乘坐小型客车必须使用安全带的通知》不得设定行政处罚,显然,上述几个法律规定之间的上述冲突是由于后三者立法越权造成的。
5、法律规定清理不及时
在新旧法律规定更替、立法冲突处理时,要对需要进行修改与废止的相关法律规定进行全面及时的清理与规范,否则,立法冲突仍将存在。比如:在对《广东省劳动合同管理规定》第29条规定进行修改[20]的同时,对《广州市劳动合同管理规定》第31条规定也应做出相应修改,目前,广州市人大常委会已经做出了废止《广州市劳动合同管理规定》的决定[21]。又如:在国务院颁布《物业管理条例》以后,《广东省物业管理条例》第32条规定应做出相应修改,目前,该条例正在修订过程[22]中,但与之相关的《广州市物业管理办法》以及《广州市物业维修基金管理暂行办法》也应做出相应修改。
二、司法审判遭遇立法冲突时的对策
对于法治而言,司法公正的意义至关重大。培根说过,一次不公的裁决比多次不公的行为祸害尤烈,因为后者不过弄脏了水流,而前者则破坏了水源[23]。现代意义上的司法公正,早已不仅仅满足于裁决结果的客观公正,还对法院审理案件提出了更高的程序上的要求,即要求法院严格按照法定的程序、步骤、方法以及时限等对案件进行审理,以确保审判工作不受任何因素的干扰与影响,从而保证司法审判的实体公正。司法审判的时限性条件,要求法院即便在遭遇立法冲突时也要严格按照法定的时限做出公正裁决。那么,就我国目前的法制条件而言,法院在对具体个案进行审理过程中,如果遭遇了立法冲突,该如何处理呢?
笔者以为,以下对策可供参考。
1、正确慎重使用法律适用规则
为了维护法制统一,避免因立法冲突而造成执法混乱,《立法法》第五章确立了关于法律、法规、规章适用的"上位法优于下位法"、"特别法优于一般法"、"新法优于旧法"、"法不溯及既往"等法律适用规则。法院在对具体个案进行审理过程中,如果遭遇了立法冲突,可首先考虑能否适用上述规则。但在适用上述规则时,一定要十分慎重,确保其适用正确。在适用"上位法优于下位法"规则时,要注意两个相冲突的法律规定应有上下阶位之分,国务院部委与地方政府虽有中央与地方之上下分别,但部门规章与地方规章无上下阶位之分,故不能适用该规则;除此以外,还应注意《立法法》第81条"自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定;经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定"这一例外情形。在适用"特别法优于一般法"规则时,要注意这一规则适用于同一机关制定的法律规定不一致时的情形,还要注意把握好"特别法"和"一般法"的概念。在适用"新法优于旧法"规则时,要注意这一规则也是适用于同一机关制定的法律规定不一致时的情形,还要注意将该规则与"法不溯及既往"规则区分开来:"新法优于旧法"规则是基于解决"该适用两个现行有效法律规定中的新法还是旧法"问题而设置的,而"法不溯及既往"规则是基于解决"法律规定对它生效以前发生的事件和行为是否适用"问题而设置的[24],"法不溯及既往"规则可以适用于不同机关制定的不同法律规定。在适用"法不溯及既往"规则时,应注意《立法法》第84条"为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定,可以溯及既往"这一例外情形。
2、巧妙利用法律漏洞
法律文字的不明确与不统一,一方面使法官在审理案件时感到为难,另一方面也为法官审理案件提供了对付立法冲突的契机。比如:根据司法实践,《中华人民共和国道路交通事故处理办法》第31条规定的"机动车所有人"常常被理解为"机动车的登记所有人",机动车所有权转移的时间往往被理解为"机动车的所有权转移过户登记手续办理完成之时",因而,法院过去在处理这类案件时,对于机动车驾驶员对执行职务过程中发生的交通事故负有责任的情形,常常判决所有权转移过户登记手续完成之前的机动车登记所有人对交通事故造成的损失承担赔偿责任,即便该机动车从最先的登记所有人至实际所有人,在没有办理所有权过户登记手续的情况下,已经流转了N次,由于机动车驾驶员往往无支付能力,这种判决的结果常常是,登记所有人、实际所有人以及"曾经所有人"[25]依据彼此之间的转让协议无休无止地层层追索,不仅造成了讼累,而且严重影响了交易安全和交易秩序的稳定。而根据《中华人民共和国机动车登记办法》第14条规定,机动车的所有人包括原机动车所有人和现机动车所有人,机动车的所有权在转移过户登记手续办理之前可能已经转移,机动车所有权的转移不以办理转移过户登记手续为必备条件。基于此,法院在审理交通事故损害赔偿纠纷时,可以利用《中华人民共和国道路交通事故处理办法》第31条规定的"机动车所有人"这一概念的不明确性,根据具体个案的不同情况,对"机动车所有人"进行不同的理解,并做出不同的裁决,从而不仅使具体个案得以公平审判,而且实现维护交易安全和交易秩序稳定的目的。目前,有的法院已经有这方面的实践,而且影响和收效都不错。
3、对冲突的相关法律规定依法排除适用
美国最高法院通过对马伯里诉麦迪逊一案的审理开创性地确立了司法审查制度[26]。对于我国是否存在司法审查制度,尽管有不同的声音,但从严格意义来讲,我国不存在对法律规定的违宪性进行审查的司法审查制度。然而,我国行政诉讼法规定的法院审理行政案件以法律、行政法规和地方性法规为依据,参照规章,实际上赋予了法院在审理行政案件时对规章和规章以下的其他规范性文件的选择适用权或者说是排除适用权。据此,在规章和规章以下的其他规范性文件与法律、行政法规或地方性法规发生冲突时,法院依行政诉讼法可不适用规章和其他规范性文件。比如:在对驾车不系安全带行为进行交通违章行政处罚的行政机关提起的行政诉讼案件中,法院应当适用国务院颁发的行政法规《中华人民共和国道路交通管理条例》第26条、第74-81条规定,而不应适用公安部颁发的部门规章《机动车驾驶员交通违章记分办法》第10条第11款规定、公安部下发的其他规范性文件《关于驾驶和乘坐小型客车必须使用安全带的通知》第2条、第3条规定以及广州市人民政府颁发的地方规章《广州市道路交通管理处罚规定》第8条第7款规定,对驾车不系安全带的行为认定为交通违章行为。
但应注意,法院的这种权力只能严格按照法律规定在审理行政案件中使用,对于民事案件,除非根据法律适用规则和其他相关法律规定法院仍保有这种权力,规章同其他规范性文件都可以作为法院审理案件的依据,法院不能随意排除适用。
4、避重就轻、独辟蹊径在效力层次相对比较低的法律规定发生冲突时,可以考虑避开存在冲突的法律规定,而直接适用层次更高的法律规定,从而使具体个案的审理不受立法冲突的影响。比如:广州市XX区人民法院对一宗关于物业管理维修基金应由哪一方缴交的案件做出的判决,巧妙地避开《广东省物业管理条例》第32条和《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》第5条关于物业管理维修基金缴交义务主体的相反规定,而直接适用《合同法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第4条"合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据"之规定对该案做出了裁决,可谓难能可贵。但采取这种方法时应慎重,注意具体情况具体分析。
5、依法提出审查要求或审查建议
《立法法》第90条规定,国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求;其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议。《法规规章备案条例》第9条规定,国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为地方性法规同行政法规相抵触的,或者认为规章以及国务院各部门、省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府发布的其他具有普遍约束力的行政决定、命令同法律、行政法规相抵触的,可以向国务院书面提出审查建议。根据上述法律规定,法院在对具体个案进行审理时,无法通过其他途径解决或者避开立法冲突时,可考虑通过层报最高人民法院提出审查要求或者直接提出审查建议的途径,但由于这一途径程序还不完善、机制还不健全、渠道还不畅通、所花费的时间比较长等因素的影响,法院选择它排除立法冲突的积极性和主动性可能不会很高,希望有权机关在这些方面能够尽快付诸行动并尽早做出安排。
为了使司法审判不再尴尬,我们最终应调动各方面的积极性和主动性,从根本上去努力解决立法冲突问题;尽管有的学者认为,立法冲突不可能消失[27],我们仍应努力为减少立法冲突而不懈追求。
注 释:
[1]广东省人大常委会颁布的、于1998年10月1日开始施行的《广东省物业管理条例》第32条规定:"物业管理维修基金由物业建设单位按物业总投资的百分之二,在向业主委员会移交物业管理权时,一次性划拨给业主委员会,其所有权属全体业主共同所有"。
[2]《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》第5条规定:"购房者应当按购房款2-3%的比例向售房单位缴交维修基金。售房单位代为收取的维修基金属全体业主共同所有,不计入住宅销售收入"。
[3]《广州市物业管理办法》第46条规定:"商品房预售许可证在1998年9月30日前核发的,购买商品房的业主应按售房款的百分之二分期缴交物业维修基金。商品房预售许可证在1998年10月1日后核发的,建设单位应按物业总投资的百分之二缴交物业维修基金。建设单位与购房人对物业维修基金的缴交另有书面协议的除外"。
[4]《广州市物业维修基金管理暂行办法》第8条规定:"商品房预售许可证在1998年10月1日后核发的,建设单位应按物业总投资的2%缴交维修基金。商品房预售许可证在1998年9月30日前核发的,购房者应按售房款的2%缴交维修基金;除购房业主外,其他业主应按同一物业售房均价的2%缴交维修基金",该办法第9条规定:"维修基金由建设单位计人物业成本;未计入成本的,向购房人另行计收。维修基金计人成本的,建设单位应在售房款中提取维修基金存人市国土房管局指定的银行账户"。
[5]《中华人民共和国道路交通事故处理办法》第31条规定:"交通事故责任者对交通事故造成的损失,应当承担赔偿责任。承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的,由驾驶员所在单位或者机动车的所有人负责垫付。但是,机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故,负有交通事故责任的,由驾驶员所在单位或者机动车的所有人在赔偿损失后,可以向驾驶员追偿部分或者全部费用"。
[6]《中华人民共和国机动车登记办法》第14条规定:"已注册登记机动车的所有权发生转移,且原机动车所有人和现机动车所有人的住所在同一车辆管理所管下去的,现机动车所有人应当于机动车所有权转移之日起三十日内,填写《机动车登记申请表》,持下列资料,向机动车管辖地车辆管理所申请过户登记,并交验车辆"。
[7]《中华人民共和国交通管理条例》第26条、第74-78条规定以具体列举的方式对交通违章行为及其应承担的法律责任进行了明确规定,没有规定驾车不系安全带属于交通违章行为。
[8] 《机动车驾驶员交通违章记分办法》第10条第11款规定:"机动车驾驶员有下列违章行为之一的,一次记1分:……(十一)小型客车行驶中,驾驶员未按规定系安全带的;……"

[9] 《公安部关于驾驶和乘坐小型客车必须使用安全带的通知》第2条和第3条规定:"二、自本通告公布之日起,凡已装备安全带的小型客车在行驶时,驾驶员和前排乘车人应当使用安全带。三、自1993年7月1日起,所有小型客车在行驶时,驾驶员和前排乘车人都必须使用安全带,违者对驾驶员处以警告或者5元罚款。……"

[10 ]《广州市道路交通管理处罚条例》第8条第7款规定:"机动车驾驶员有下列行为之一的,处100元罚款:……(七)驾驶车辆和乘坐车辆前排座位不系安全带的。……"

[11] 劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第38条规定:"劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动合同即行终止,用人单位可以不支付劳动者经济补偿金,国家另有规定的,可以从其规定"。

[12] 《广东省劳动合同管理规定》第29条规定:"劳动合同期满终止劳动合同约定的工作任务已经完成,用人单位应按规定一次性发给劳动者生活补助费"。

[13] 《广州市劳动合同管理规定》第31条规定:"劳动合同终止,用人单位不续订劳动合同的,应当按劳动者在本单位的实际工作年限(其工龄视为本单位工作年限),每满一年发给不低于一个月工资的生活补助费;工作年限满半年不满一年的,发给一个月;不满半年的,发给半个月。生活补助费的标准均按劳动者终止合同前十二个月的月平均工资计算。劳动者在用人单位提供的劳动报酬和劳动条件不低于劳动合同终止前的标准的情况下,不愿与用人单位续订劳动合同的,用人单位可以不发给生活补助费。法律、法规另有规定的,从其规定"。

[14] 参见刘莘主编:《国内法律冲突与立法对策》,中国政法大学出版社,第95页

[15] 参见2001年10月29日《人民法院报》,蔡定剑在"法律冲突及其解决途径研讨会"上的发言

[16] 庞德:《法理学》第1卷,转自沈宗灵主编《法理学》,北京大学出版社,第458页

[17 ]转引自《国内法律冲突与立法对策》,刘莘主编,中国政法大学出版社,第106页

[18] 参见2001年10月29日《人民法院报》,李林在"法律冲突及其解决途径研讨会"上的发言

[19 ]参见《中华人民共和国立法法释义》,张春生主编,法律出版社,第16页

[20] 见广东省人民政府2003年5月13日下发的《关于修改<广东省劳动合同管理规定>第二十九条、三十条的决定》

[21] 参见《广州日报》2003年9月4日A3版

[22] 参见《南方网》2002年8月7日,广东省物业管理条例(修订草案征求意见稿)

[23] 参见《培根论文集》,商务印书馆出版,第193页

[24]参见《国内法律冲突及立法对策》,刘莘主编,中国政法大学出版社,第165页
[25]"曾经所有人"指曾经实际受让并占有过机动车又将其转让给其他人的、在机动车多次流转过程中介于登记所有人和最终实际占有人之间的受让人和转让人。
[26]参见《宪法的司法化》,王磊著,中国政法大学出版社第130页
[27]参见2001年10月29日《人民法院报》,王晨光在"法律冲突及其解决途径研讨会"上的发言

地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定,可以溯及既往"这一例外情形。
2、巧妙利用法律漏洞
法律文字的不明确与不统一,一方面使法官在审理案件时感到为难,另一方面也为法官审理案件提供了对付立法冲突的契机。比如:根据司法实践,《中华人民共和国道路交通事故处理办法》第31条规定的"机动车所有人"常常被理解为"机动车的登记所有人",机动车所有权转移的时间往往被理解为"机动车的所有权转移过户登记手续办理完成之时",因而,法院过去在处理这类案件时,对于机动车驾驶员对执行职务过程中发生的交通事故负有责任的情形,常常判决所有权转移过户登记手续完成之前的机动车登记所有人对交通事故造成的损失承担赔偿责任,即便该机动车从最先的登记所有人至实际所有人,在没有办理所有权过户登记手续的情况下,已经流转了N次,由于机动车驾驶员往往无支付能力,这种判决的结果常常是,登记所有人、实际所有人以及"曾经所有人"[25]依据彼此之间的转让协议无休无止地层层追索,不仅造成了讼累,而且严重影响了交易安全和交易秩序的稳定。而根据《中华人民共和国机动车登记办法》第14条规定,机动车的所有人包括原机动车所有人和现机动车所有人,机动车的所有权在转移过户登记手续办理之前可能已经转移,机动车所有权的转移不以办理转移过户登记手续为必备条件。基于此,法院在审理交通事故损害赔偿纠纷时,可以利用《中华人民共和国道路交通事故处理办法》第31条规定的"机动车所有人"这一概念的不明确性,根据具体个案的不同情况,对"机动车所有人"进行不同的理解,并做出不同的裁决,从而不仅使具体个案得以公平审判,而且实现维护交易安全和交易秩序稳定的目的。目前,有的法院已经有这方面的实践,而且影响和收效都不错。
3、对冲突的相关法律规定依法排除适用
美国最高法院通过对马伯里诉麦迪逊一案的审理开创性地确立了司法审查制度[26]。对于我国是否存在司法审查制度,尽管有不同的声音,但从严格意义来讲,我国不存在对法律规定的违宪性进行审查的司法审查制度。然而,我国行政诉讼法规定的法院审理行政案件以法律、行政法规和地方性法规为依据,参照规章,实际上赋予了法院在审理行政案件时对规章和规章以下的其他规范性文件的选择适用权或者说是排除适用权。据此,在规章和规章以下的其他规范性文件与法律、行政法规或地方性法规发生冲突时,法院依行政诉讼法可不适用规章和其他规范性文件。比如:在对驾车不系安全带行为进行交通违章行政处罚的行政机关提起的行政诉讼案件中,法院应当适用国务院颁发的行政法规《中华人民共和国道路交通管理条例》第26条、第74-81条规定,而不应适用公安部颁发的部门规章《机动车驾驶员交通违章记分办法》第10条第11款规定、公安部下发的其他规范性文件《关于驾驶和乘坐小型客车必须使用安全带的通知》第2条、第3条规定以及广州市人民政府颁发的地方规章《广州市道路交通管理处罚规定》第8条第7款规定,对驾车不系安全带的行为认定为交通违章行为。
但应注意,法院的这种权力只能严格按照法律规定在审理行政案件中使用,对于民事案件,除非根据法律适用规则和其他相关法律规定法院仍保有这种权力,规章同其他规范性文件都可以作为法院审理案件的依据,法院不能随意排除适用。
4、避重就轻、独辟蹊径在效力层次相对比较低的法律规定发生冲突时,可以考虑避开存在冲突的法律规定,而直接适用层次更高的法律规定,从而使具体个案的审理不受立法冲突的影响。比如:广州市XX区人民法院对一宗关于物业管理维修基金应由哪一方缴交的案件做出的判决,巧妙地避开《广东省物业管理条例》第32条和《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》第5条关于物业管理维修基金缴交义务主体的相反规定,而直接适用《合同法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第4条"合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据"之规定对该案做出了裁决,可谓难能可贵。但采取这种方法时应慎重,注意具体情况具体分析。
5、依法提出审查要求或审查建议
《立法法》第90条规定,国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求;其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议。《法规规章备案条例》第9条规定,国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为地方性法规同行政法规相抵触的,或者认为规章以及国务院各部门、省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府发布的其他具有普遍约束力的行政决定、命令同法律、行政法规相抵触的,可以向国务院书面提出审查建议。根据上述法律规定,法院在对具体个案进行审理时,无法通过其他途径解决或者避开立法冲突时,可考虑通过层报最高人民法院提出审查要求或者直接提出审查建议的途径,但由于这一途径程序还不完善、机制还不健全、渠道还不畅通、所花费的时间比较长等因素的影响,法院选择它排除立法冲突的积极性和主动性可能不会很高,希望有权机关在这些方面能够尽快付诸行动并尽早做出安排。
为了使司法审判不再尴尬,我们最终应调动各方面的积极性和主动性,从根本上去努力解决立法冲突问题;尽管有的学者认为,立法冲突不可能消失[27],我们仍应努力为减少立法冲突而不懈追求。
注 释:
[1]广东省人大常委会颁布的、于1998年10月1日开始施行的《广东省物业管理条例》第32条规定:"物业管理维修基金由物业建设单位按物业总投资的百分之二,在向业主委员会移交物业管理权时,一次性划拨给业主委员会,其所有权属全体业主共同所有"。
[2]《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》第5条规定:"购房者应当按购房款2-3%的比例向售房单位缴交维修基金。售房单位代为收取的维修基金属全体业主共同所有,不计入住宅销售收入"。
[3]《广州市物业管理办法》第46条规定:"商品房预售许可证在1998年9月30日前核发的,购买商品房的业主应按售房款的百分之二分期缴交物业维修基金。商品房预售许可证在1998年10月1日后核发的,建设单位应按物业总投资的百分之二缴交物业维修基金。建设单位与购房人对物业维修基金的缴交另有书面协议的除外"。
[4]《广州市物业维修基金管理暂行办法》第8条规定:"商品房预售许可证在1998年10月1日后核发的,建设单位应按物业总投资的2%缴交维修基金。商品房预售许可证在1998年9月30日前核发的,购房者应按售房款的2%缴交维修基金;除购房业主外,其他业主应按同一物业售房均价的2%缴交维修基金",该办法第9条规定:"维修基金由建设单位计人物业成本;未计入成本的,向购房人另行计收。维修基金计人成本的,建设单位应在售房款中提取维修基金存人市国土房管局指定的银行账户"。
[5]《中华人民共和国道路交通事故处理办法》第31条规定:"交通事故责任者对交通事故造成的损失,应当承担赔偿责任。承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的,由驾驶员所在单位或者机动车的所有人负责垫付。但是,机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故,负有交通事故责任的,由驾驶员所在单位或者机动车的所有人在赔偿损失后,可以向驾驶员追偿部分或者全部费用"。
[6]《中华人民共和国机动车登记办法》第14条规定:"已注册登记机动车的所有权发生转移,且原机动车所有人和现机动车所有人的住所在同一车辆管理所管下去的,现机动车所有人应当于机动车所有权转移之日起三十日内,填写《机动车登记申请表》,持下列资料,向机动车管辖地车辆管理所申请过户登记,并交验车辆"。
[7]《中华人民共和国交通管理条例》第26条、第74-78条规定以具体列举的方式对交通违章行为及其应承担的法律责任进行了明确规定,没有规定驾车不系安全带属于交通违章行为。
[8] 《机动车驾驶员交通违章记分办法》第10条第11款规定:"机动车驾驶员有下列违章行为之一的,一次记1分:……(十一)小型客车行驶中,驾驶员未按规定系安全带的;……"

[9] 《公安部关于驾驶和乘坐小型客车必须使用安全带的通知》第2条和第3条规定:"二、自本通告公布之日起,凡已装备安全带的小型客车在行驶时,驾驶员和前排乘车人应当使用安全带。三、自1993年7月1日起,所有小型客车在行驶时,驾驶员和前排乘车人都必须使用安全带,违者对驾驶员处以警告或者5元罚款。……"

[10 ]《广州市道路交通管理处罚条例》第8条第7款规定:"机动车驾驶员有下列行为之一的,处100元罚款:……(七)驾驶车辆和乘坐车辆前排座位不系安全带的。……"

[11] 劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第38条规定:"劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动合同即行终止,用人单位可以不支付劳动者经济补偿金,国家另有规定的,可以从其规定"。

[12] 《广东省劳动合同管理规定》第29条规定:"劳动合同期满终止劳动合同约定的工作任务已经完成,用人单位应按规定一次性发给劳动者生活补助费"。

[13] 《广州市劳动合同管理规定》第31条规定:"劳动合同终止,用人单位不续订劳动合同的,应当按劳动者在本单位的实际工作年限(其工龄视为本单位工作年限),每满一年发给不低于一个月工资的生活补助费;工作年限满半年不满一年的,发给一个月;不满半年的,发给半个月。生活补助费的标准均按劳动者终止合同前十二个月的月平均工资计算。劳动者在用人单位提供的劳动报酬和劳动条件不低于劳动合同终止前的标准的情况下,不愿与用人单位续订劳动合同的,用人单位可以不发给生活补助费。法律、法规另有规定的,从其规定"。

[14] 参见刘莘主编:《国内法律冲突与立法对策》,中国政法大学出版社,第95页

[15] 参见2001年10月29日《人民法院报》,蔡定剑在"法律冲突及其解决途径研讨会"上的发言

[16] 庞德:《法理学》第1卷,转自沈宗灵主编《法理学》,北京大学出版社,第458页

[17 ]转引自《国内法律冲突与立法对策》,刘莘主编,中国政法大学出版社,第106页

[18] 参见2001年10月29日《人民法院报》,李林在"法律冲突及其解决途径研讨会"上的发言

[19 ]参见《中华人民共和国立法法释义》,张春生主编,法律出版社,第16页

[20] 见广东省人民政府2003年5月13日下发的《关于修改<广东省劳动合同管理规定>第二十九条、三十条的决定》

[21] 参见《广州日报》2003年9月4日A3版

[22] 参见《南方网》2002年8月7日,广东省物业管理条例(修订草案征求意见稿)

[23] 参见《培根论文集》,商务印书馆出版,第193页

[24]参见《国内法律冲突及立法对策》,刘莘主编,中国政法大学出版社,第165页
[25]"曾经所有人"指曾经实际受让并占有过机动车又将其转让给其他人的、在机动车多次流转过程中介于登记所有人和最终实际占有人之间的受让人和转让人。
[26]参见《宪法的司法化》,王磊著,中国政法大学出版社第130页
[27]参见2001年10月29日《人民法院报》,王晨光在"法律冲突及其解决途径研讨会"上的发言

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