《西游记》中玉皇大帝招安了孙悟空，赐给悟空“齐天大圣”的封号，让他管理蟠桃园。某天，七仙女得到王母的命令，到桃园来摘桃子并在蟠桃大会上分给出席人员。孙悟空向仙女们打听是否会邀请自己。仙女回答得十分得体，说大会邀请的成员都是去年的那批神仙，至于这次有没有邀请大圣，她们就不知道了。她们得体的回答自然没有激怒悟空，悟空让她们稍等片刻，并表示他要去天宫打探消息，然后就对七仙女施用了“定身术”，但效果只有24小时，只能达到临时和应急的作用。

受《西游记》中的故事启发，在民事诉讼中，律师可以向人民法院申请适用《民诉法（2021修正）》第103条的行为保全裁定，责令一方当事人作出一定行为或禁止其作出一定行为的临时措施，可以达到临时限制对方行为的“定身术”效果。但在涉及《公司法》股东权利的管理权争议中运用《民诉法（2021修正）》第103条的案例较为少见，笔者试以所经办相关案件，与各位同仁分享公司法案件运用行为保全制度的体会。

一、案例介绍

本案目标公司（第三人）B公司是日本A公司的100%控股公司，C担任B公司的法定代表人和总经理职务10余年，通过任用其亲信等长期控制着B公司；近二年更利用疫情期间A公司无法派人到中国参与管理，无视A公司的各项指令和管理要求。A公司对此非常恼火，于2022年4月下旬决定要撤换B公司管理层。2022年4月19日，A公司董事会作出了撤销C在B公司的法定代表人、董事和总经理职务的决议，重新任命了董事会、监事会成员和总经理。经21天医学隔离后，5月13日，A公司任命的新总经理会同律师进入B公司，向C宣读了股东A公司的决定，但是C拒绝接受决定，拒不交出公司印章和财务资料，甚至拒绝新总经理进入B公司，公司陷入经营僵局。

5月13日，A公司要求B公司执行股东决定和董事会决议，并要求C返还公司证照、配合办理变更登记等，并于5月16日致函C催促，但C依然无视股东A公司的决定。5月18日，A公司以《关于立即对C提起侵害公司权益诉讼请求函》，向B公司监事、董事会请求提起诉讼，但由于C拒绝移交公司经营权，导致B公司陷入经营僵局，B公司监事、董事会无法正常履职，未能以B公司名义提起诉讼。6月初，A作为公司股东，按照《公司法》第一百五十一条的规定直接起诉。

由于法院审理案件漫长（被告可以运用包括管辖权异议，在管辖权一审裁定后提起上诉，一审，二审，执行阶段的执行异议等手段拖延判决），企业在经历一年以上的诉讼程序后可能会被拖垮，因此，A公司必须找到一条准确快捷的路径控制B公司，以阻止C对B公司的进一步侵害，防止B公司被拖垮。由此，笔者团队运用《民诉法（2021修正）》第103条“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”，在向法院的申请中提出如下要求：

（一）要求裁定查封、扣押第三人B公司印章、营业执照、财务账册（包括记账凭证和原始凭证）等公司资料，并指定某开发区的管理公司代为保管，如涉及使用，需经A公司的书面同意）；

（二）要求裁定禁止C本人或授权任何人，使用、重新刻制、隐匿B公司公章以及任何其他公司印章；如需使用，需经A公司的书面同意；

（三）要求裁定禁止C本人或授权任何人，代表B公司签署任何文件、作出任何意思表示或从事任何与B公司有关的活动；如必需由C签署文件的，需经A公司的书面同意。

二、关于行为保全制度的基本法律规范

关于行为保全的规定，最早见于海事和知识产权诉讼制度，具体如下：

《海事诉讼特别程序法》第五十一条以“强制令”的形式作出了规定:“海事强制令是指海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害， 责令被请求人作为或者不作为的强制措施。”

《著作权法》第五十条则规定“著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”

《专利法》第六十条、第六十六条，商标法第五十三条、第五十七条和《民诉法（2021修正）》第103条均涉及侵权案件中的诉前行为保全问题。

最高人民法院出台《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》并公布《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》，后者没有被正式出台，但在司法案例中有所援用。

综上所述，行为保全可以分为请求标的为作为的行为保全，和请求标的为不作为的行为保全；不作为的行为保全又可以分为债务人自己不作为的保全，和容忍他人作为的保全。

三、哪些情形可以适用行为保全制度

前述规范中规定的行为保全制度所适用的情形包含海事请求、著作权侵权、专利权侵权、商标权侵权的行为。同时，《民事诉讼法》并未明确排除行为保全措施在其他情形的适用，本事案可以适用《民事诉讼法》的上述规定。

四、司法实践中对于采取行为保全措施的考察要件

《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第三条规定: “……商标注册人或者利害关系人……应当递交书面申请状。申请状应当载明:……(三)申请的理由，包括有关行为若不及时制止，将会使商标注册人或者利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害的具体说明。”由上述规定可知，申请行为保全，须证明保全措施的必要性以及损害难以弥补。

关于“难以弥补的损害”的认定方法，《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》第八条进行列举式说明，分别说明了认为属于“给申请人造成难以弥补的损害”的情形和不属于该损害的情形。其中较为重要、在司法实践中常用的“造成难以弥补的损害”的情形有“强占申请人的市场份额”“后续侵权行为难以控制，将显著增加损害”的；而“比较容易通过金钱计算”的损害往往被认为不属于。特别地，其对情况是否紧急进行了详细论述，认为应当考察：

（一）申请人是否提出了具有理据的严肃争议；

（二）双方权益是否严重失衡；

（三）本申请是否具有紧迫性以及是否违反公共利益等。

对于行为保全考察因素最完整的总结，则是“深圳市某有限公司、某(深圳)有限公司信息电讯行政管理”一案，法院认为，需要对主体、胜诉可能性、采取保全措施的急迫性和必要性、是否损害社会公共利益以及(诉前)担保进行考察。

《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》第七条规定，法院应当综合考察采取保全措施必要性的因素有:

（一）胜诉可能性；

（二）采取保全措施给被申请人带来的损害和不采取保全措施给申请人带来的损害的衡量；

（三）采取保全措施是否会损害社会公共利益。

五、申请行为保全需要提供的证据材料

《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第四条规定“商标注册人应当提交商标注册证，利害关系人应当提交商标使用许可合同、在商标局备案的材料及商标注册证复印件;排他使用许可合同的被许可人单独提出申请的， 应当提交商标注册人放弃申请的证据材料;注册商标财产权利的继承人应当提交已经继承或者正在继承的 证据材料。……证明被申请人正在实施或者即将实施侵犯注册商标专用权的行为的证据，包括被控侵权商品。”概括而言，即申请人应当提供能够证明自己身份和权益的证据材料，以及证明被申请人正在实施侵权行为的证据材料。

在司法案例中，涉及申请人提交证据材料的清单且最终裁定采取保全措施的案件并不多。“某文化传媒有限公司与某网络科技有限公司”一案中，原告提供的证据材料有:涉案赛事的合作框架协议、合作协议、宣传资料、直播合作协议、被告涉嫌实施侵权行为的证据保全公证书、被告网站备案信息、被告在上海市某区某路某地址开展经营活动的照片。对上述所提及的材料进行归纳总结，大致可以分为两种：证明申请人属于被申请行为利害关系人以及具有合法权益的证据材料，和证明被告不当行为及胜诉可能性的证据材料。

除此之外，学界认为申请人对行为保全申请所进行的举证义务为释明义务，即申请人要提交法官不经过调查就能马上做出判断的证据，而不必证明自己必然胜诉。

六、本案律师观点

关于本案，笔者团队向法院提交如下观点：

（一）关于是否造成难以弥补的损害的问题

C显然已无继续以B公司名义从事任何活动或继续占有使用的依据。

自2022年5月13日A公司要求C履行股东决定、董事会决议移交经营权以来，C利用其工商登记法定代表人身份和占有使用的公章，以公司名义，违背公司意志实施诸多损害公司及股东利益的行为。自2022年5月13日，股东要求执行股东决定和董事会决议以来，C利用登记法定代表人的身份和公司印章实施了诸多违背股东意思、违背B公司意志的行为，使B公司经营秩序及财产面临严重威胁：

1.2022年5月16日，C以捏造员工盗窃公司财物的事实擅自开除负责日常与原告对接业务的B公司员工，事后经公安机关调查，盗窃事实纯属捏造；

2.2022年5月17日，C明知公司营业执照正本由总经理保管的情况下，虚构遗失事实，以B公司名义要求某市市场监督管理局重新办理营业执照正本，并于5月24日领取新的正本；

3.2022年5月24日，C明知公司财务印鉴、银行U盾由总经理保管的情况下，虚构遗失事实，以B公司法定代表人名义重刻财务章。C取得新的营业执照、财务印鉴后，即前往工商银行、交通银行，要求重新办理U盾及变更财务印鉴，试图使B公司银行账户脱离股东委派管理人员控制；

4.在B公司及股东向银行提出异议且银行基于审慎原则暂停为C办理变更手续后，C擅自以B公司名义，向某市第一人民法院起诉银行，要求重新办理U盾及变更财务印鉴（案号为（2022）粤2071民初*****号及（2022）粤2071民初*****号），试图使B公司银行账户脱离股东委派管理人员控制；

5.2022年6月8日，C处置B公司设备资产，在公司员工及公安机关介入阻挠后，暂时未得逞；

6.2022年6月27日，C擅自安排B公司停工，罔顾公司和员工利益，一度引起冲突；

7.2022年6月30日，C擅自以B公司名义要求物流供应商停止向原告及客户交付产品等。

8.2022年7月5日，在股东以及公司董事长毫不知情的情况下，C以B公司名义对外投资设立公司，注册资本1亿元，对股东和公司财产造成严重威胁。

如果继续容许被申请人C使用公司印章并继续利用其作为工商登记法定法定代表人的名义实施任何行为，无疑会给申请人造成进一步的损害，这种损害难以弥补且最终只会由B公司及申请人承受。禁止被申请人的行为以维持现状并阻止损害发生，符合本案的实际情况。

（二）关于双方当事人利益是否明显失衡的问题

对申请人A公司而言，B公司的正常运营对其作为B公司的股东至关重要，如果不采取行为保全措施，申请人的合法权益将可能受到难以弥补的损害。

假如采取行为保全措施禁止的是C本不打算实施的行为，则该行为保全对C并无损害；如果相反，即使不考虑申请人对“被申请人对前述资料不享有任何权益”的声明，临时禁止被申请人使用以及允许他人使用前述B公司证照资料，对被申请人而言也难谓有重大损害。这对被申请人利益亦具有保障作用。

两利相权取其重，不采取行为保全措施将很可能使申请人及B公司陷入困境，故应对被申请人采取行为保全措施，禁止被申请人进一步实施损害B公司、申请人的行为。

（三）关于本次申请是否具有紧迫性的问题

被申请人实施的种种行为表明，B公司目前已经脱离了申请人的控制范围，被申请人随时有可能继续利用登记的法定代表人身份和公司印章继续从事违背公司意志、股东意思，损害B公司及申请人利益的行为。因此，禁止该等行为的实施刻不容缓。

（四）关于本行为保全是否违反公共利益的问题

本行为保全申请系申请人请求获得公司和股东利益保护救济，属于私权范畴，本行为保全不涉及对社会公共利益造成损害的可能。

（五）关于本行为保全的可行性的问题

某企业集团有限公司（下称“某企”）愿意就本行为保全的裁定执行提供协助，使得本行为保全具备可操作性，并以《关于同意代管B公司公司印章、证照等公司资料的函》，同意按法院裁定接收、保管、管理B公司印章、营业执照、财务账册（包括记账凭证和原始凭证）；严格按法院裁定监督相关方按裁定确定的要求使用B公司印章、营业执照、财务账册（包括记账凭证和原始凭证）。

法院的裁定及某企的协助执行，有利于防止损害B公司及申请人利益的行为发生，保障维持B公司及股东的利益，对C采取行为保全措施，亦不会影响B公司的正常运营，本次申请具备可行性。

经过7月19日的听证会，某市第一法院于7月29日作出如下裁定：

1.禁止C本人或授权任何人使用、重新刻制、隐匿B公司公章以及其他公司印章，如需使用，需经A公司或其委托代理人，或是B公司董事长或其授权代表书面同意；

2.禁止C本人或授权任何人代表B公司签署任何文件，如必需由C签署文件的，需经A公司或其委托代理人，或是B公司董事长或其授权代表书面同意；

3.责令C在本裁定书送达之日起三日内将B公司印章、营业执照等公司资料移交给管理公司代为保管，如需使用需经A公司或其委托代理人，或是B公司董事长或其授权代表书面同意。

上述裁定一旦作出立即生效，不可以上诉，但可以复议，复议不影响裁定的生效。

8月3日，C向法院申请复议，8月5日复议被驳回。

8月22日，C通过法院向第三人管理公司移交了公司印章，在管理公司的允许下，B公司随后开展营业执照换新证和各银行U-KEY的重置发行工作。

七、总结

在公司控制权的争夺上，笔者团队作为A公司的代理人，运用《民诉法（2021修正）》第103条的行为保全裁定，责令对方当事人作出一定行为或禁止其作出一定行为的临时措施，在诉讼过程中申请法院向对方施用“定身术”。从立案、听证会到最终出裁定的不到2个月时间，就达到临时限制对方行为，排除其对公司正常生产经营的妨碍的目的；并利用我方仍然可以自由行动的机会，团结公司管理层和广大员工，掌握公司“人、财、物”和销售渠道、客户、供应商等诸要素，采取各种有效措施，从而迅速控制目标公司，避免了漫长诉讼过程对目标公司造成的巨大伤害，取得了通过正常诉讼途径无法实现的良好效果，维护了股东利益，稳定了正常生产，确保近500位员工的生计不受影响，取得了令股东、目标公司广大员工、管理公司、当地政府均满意的结果。

作者简介

陈伟雄 高级合伙人 东京分所负责人

执业证号：14401200210189173

专注领域：民商法、公司法、国际投资、劳动法等

中国广州仲裁委员会仲裁员、广州市留东会副会长兼法律顾问。2016年3月份取得了日本法务省授予的日本外国法事务律师资格。2013年，被《中国当代涉外律师》评为向驻华商会、使馆、外向型机构推选的100位优秀涉外律师之一。2018年9月，荣获广州市律协“广州涉外大律师”称号。2019年，入选司法部全国千名涉外律师人才名单。

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