近年来，我国私募基金行业快速发展。根据中国证券投资基金业协会（简称“基金业协会”）数据显示，截至2020年8月底，在基金业协会登记的私募基金管理人有2.45万家，备案私募基金超过8.9万只，管理基金规模达15.02万亿元。为进一步加强私募投资基金监管，保护投资者及相关当事人的合法权益，证监会于2020年9月11日发布了《关于就<关于加强私募投资基金监管的若干规定（征求意见稿）>（简称“征求意见稿）”）公开征求意见的通知》。笔者结合实务经验，将征求意见稿的要点整理并分析如下：

  一、重申登记及备案义务，规范私募基金管理人名称、经营范围和业务

  在征求意见稿第一条规定中，基金业协会再一次重申监管的核心是保护投资者和相关当事人的合法权益。因此，第二条及第三条明确规定，任何主体在基金业协会完成登记前，不得开展私募基金业务，且不得使用“基金”“基金管理”字样或者近似名称进行资金募集、基金管理等私募基金业务活动。然而，不少申请机构在申请管理人登记的过程中，已同时开展后续的“展业准备工作”，如其中涉及基金筹备、募集等工作，笔者认为其中会存在较大的合规风险。

  在名称和经营范围方面，征求意见稿要求管理人符合规范，标明“私募基金”“私募基金管理”等体现受托管理私募基金特点的字样，同时新增了私募基金管理人的注册地与主要办事机构所在地应当设于同一省级、计划单列市行政区域内的规定。笔者认为，新增的限制是为了方便监管方进行属地管辖。事实上，不少基金管理人基于地方政策优惠的考量，对注册地与主要办事机构进行分离，且存在管理人为规避部分地区工商注册限制，而进行异地注册的情形。原有的监管规定及自律规则中并未对注册地与实际经营地不一致的情形进行限制，仅要求申请机构充分说明分离的合理性。若此新增规定得以实施，部分管理人需进行迁址整改，但可能陷入实际办公地难以办理工商迁入的处境。

  在开展业务方面，证监会明确规定私募基金的前置备案要求（此前仅由基金业协会在私募投资基金合同指引1中提及），且管理人不得直接或者间接从事民间借贷、担保、保理、典当、融资租赁、网络借贷信息中介、场外配资等任何与私募基金管理相冲突或者无关的业务。在管理人参与设立合伙企业且担任执行事务合伙人的情况下，笔者认为需结合合伙企业是否以从事投资为主，或者是否存在对外募集的情况，管理人是否承担基金管理职能等私募基金的本质要素，决定该合伙企业是否需备案为基金，通过后置补备案等方式进行整改，以防范违规的风险。同时，管理人需聚焦投资管理主业，不得通过设立子公司等主体间接从事冲突或无关业务；否则，需按新规要求进行合规整改。

  二、从严监管集团化私募基金管理人

  根据征求意见稿第五条规定，管理人的出资人不得有代持、循环出资、交叉出资、层级过多、结构复杂等情形，管理人应如实披露其出资结构，不得隐瞒关联关系或者将关联关系非关联化。同一主体控股或者实际控制两家及以上私募基金管理人的，应当说明合理性与必要性，披露各私募基金管理人业务分工，并建立完善的合规风控制度。此规定与原有监管要求相比无太大差别，对于不为规避关联方进行特殊股权设计的管理人，基金业协会将继续遵循实质重于形式的原则进行核查。笔者认为监管部门或将通过要求管理人自查、约谈等方式持续重点对集团化私募基金管理人进行从严监管，集团化管理人在后续运营中应明确各管理人的业务分工，建立并贯彻相的合规风控制度，及时对不合规之处进行整改。

  三、规范募集行为

  征求意见稿坚守私募基金“非公开”本质，在第六条、第七条规定进一步细化私募基金募集过程中的禁止性行为要求，包括突破合格投资者要求进行资金募集，通过互联网、微信等载体向不特定对象宣传推介，向投资者承诺保本保收益，夸大、片面、虚假、误导性宣传私募基金，委托不具有基金销售资格的单位或者个人从事资金募集活动，以从事资金募集活动为目的设立或者变相设立分支机构，以及突破投资者人数限制等。若管理人过往以从事资金募集活动为目的设立或者变相设立了分支机构，笔者建议按征求意见稿的规定及时进行整改；管理人存在其他禁止性行为的，证监会及其派出机构可以依照证券投资基金法、监督管理暂行办法等规定进行处理。

  除规范私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员的募集行为外，征求意见稿首次明确私募基金管理人的出资人、实际控制人、关联方不得从事私募基金募集宣传推介，不得从事或者变相从事前述禁止性行为。因此，管理人应做好与出资人、实际控制人、关联方的隔离，重点防范基金募集过程中的混同风险。

  四、明确私募基金财产投资的负面清单

  征求意见稿第八条、第十条规定着力引导私募基金回归私募投资本源，重申投资活动“利益共享、风险共担”的本质，严禁直接或者间接将私募基金财产用于借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动，严禁投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等类信贷资产、股权或其收（受）益权，不得从事承担无限责任的投资，除证券市场投资外不得投资国家禁止或者限制投资的项目以及不符合国家产业政策、环境保护政策、土地管理政策的项目等。

  对于私募股权投资基金进行股债结合投资的情形，监管部门过去并未明确进行规范，而仅在基金备案审核的实务中，通过窗口指导意见的方式告知基金投资于债权的部分不得超过基金财产总额的20%。征求意见稿在过往窗口指导意见的基础上，明确除证监会另有规定的情形外，私募基金在以股权投资为目的前提条件下，可按照合同约定为被投企业提供1年以下借款、担保，但借款或者担保到期日不得晚于股权投资退出日，且借款或者担保总额不得超过该私募基金财产总额的20%，对多次借款、担保的金额应当合并计算。笔者注意到，征求意见稿并未进行双20%的限制，即基金对某一被投企业提供的借款或担保总额或可超过基金对其进行股权投资的总额。对于不符合此部分规定的存量基金，征求意见稿明确，不得新增此类投资，不得新增募集规模，不得新增投资者，合同到期后予以清算，不得展期。值得一提的是，业内不少“股+债”模式的夹层基金、为被投企业提供融资担保的并购基金所提供借款、担保的期限与额度不符合前述要求，且存在相当一部分的创业投资基金出于降低投资风险的目的，对初创型公司往往采取可转债的形式进行投资，而可转债的借款期限往往超过1年的情形。笔者认为，对基金进行债权投资采取“一刀切”的规定，对现存管理人将是一个较大的冲击。

  五、强化私募基金业务相关主体的规范要求

  征求意见稿第九条规定要求私募基金管理人及其从业人员规范开展私募基业务，严禁基金财务管理及财产运作保管上的混同、资金池运作、自融、侵占或挪用基金财产、利益输送、利用未公开信息交易、内幕交易、操纵证券期货市场、不公平对待基金财产和投资者等违法违规情形。私募基金管理人的控股股东和实际控制人，私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募基金服务机构及其控股股东、实际控制人也不得从事前述行为或者为前述行为提供便利。同时，第十一条要求，私募基金管理人需规范开展关联交易，在投资的全过程需进行合理的决策与充分的披露。笔者认为，此部分规定与过往要求私募基金管理人回归投资主业，防止私募基金沦为融资或管理人牟利的工具的监管精神一致。

  对于自融的概念，在现有的私募基金法律法规、行业自律规则文件中均未提及，且基金业协会的窗口答复意见为“目前无统一定义”，此次征求意见稿第九条第（四）项终于对自融行为进行界定，包括使用私募基金财产直接或者间接投资于私募基金管理人、控股股东、实际控制人及其实际控制的企业或项目。

  六、明确法律责任和过渡期安排

  最后，征求意见稿明确规定，对违反规定从事私募基金业务的行为，中国证监会及其派出机构可以依照监督管理暂行办法的规定，采取行政监管措施、市场禁入措施，实施行政处罚，并记入中国资本市场诚信信息数据库。同时，基金业协会作为行业自律组织可以依法依规处理。

  对于施行前已登记私募基金管理人不符合规定的情况，征求意见稿设置了过渡期安排，对不同的情形采取整改，或由中国证监会及其派出机构依照相关法律法规进行处理，或不得新增此类投资、不得新增募集规模、不得新增投资者、合同到期后予以清算不得展期的措施。