民事行为能力受限当事人申请司法保护，面临七大障碍——立案、举证、依据、鉴定、专业、认定和成本。化解种种障碍，重点要立法、司法和用法着力，要让法定代理人、监护人制度真正落实到对民事行为能力受限的当事人保护和保障工作之中，让医疗侵权案中民事行为能力受限当事人不再成为法律“不正义”的受害人。

  【关键词】民事行为能力；障碍；司法；法律救济

  一、问题提出：非完全民事行为能力当事人的司法保护问题凸显

  二、诉讼障碍：非完全民事行为能力当事人诉讼难面面观

  （一）立案障碍：民事行为能力状况成启动诉讼的首要难题

  1.委托手续存在阻碍：因患者已经陷入昏迷状态，无法履行相应委托手续，律师与近亲属进行充分沟通后，以患者本人名义起诉，由近亲属在起诉材料上代签名，并明确记载近亲属为代签名。

  2.立案办理存在阻碍：后向越秀区法院起诉，其立案庭以非本人签名为由拒绝受理；经详细沟通及告知患者目前病情状况，并提供病历材料证明后，仍被告知需要先进行特别程序确定民事行为能力，否则不能立案。面对此情况，代理律师多方陈述，说明普通程序的立案与特别程序之间并不冲突，立案也仅为形式审查，若后续经办法官仍认为需要进行特别程序认定的，那本案可暂时中止审理，但不能剥夺我方起诉的权利。几番沟通后终于成功立案。

  3.主体资格认定难：这在医疗侵权案件当中尤为明显，通过立案并不意味后续就顺利了。首先，经办法官仍要求先进行特别程序的认定，虽我方反复主张患者已有病历材料足以证明现处于昏迷状态的病情，民事行为能力已明显受限，可启动监护人制度从而保障患者的权利，但不被支持；再主张患者不需要通过特别程序来确定监护人，可采取意定监护的形式由全体家属协商确定，而在具体案件中直接认可并不会侵犯被监护人的权益，若被监护人行为能力恢复，固然可以自行行使权利，或选择案件继续进行，也可申请撤诉；即便监护人在代理过程中存有侵害权益的行为，被监护人也完全可以向侵权人主张损失，二者之间并不冲突，但仍不被支持；其次，即使按照法官的要求启动特别程序，也面临种种阻碍。代理律师结合患者的实际昏迷的病情以及节约时间和金钱等成本考虑，继续向主审法官沟通，认为已经不需要再通过司法鉴定进行认定，现有病历材料足以证明，《民事诉讼法》中也认为必要时才应当再进行鉴定。但特别程序的审理法官全然不顾我方提出的实质异议，仍要求鉴定，在法庭审理时还明确告知若不进行鉴定，将驳回我方的申请，且并未对“必要时”再作鉴定的行径进行任何法理层面的阐述。

  4.鉴定流于形式：迫于无奈，律师和患者近亲属沟通后还是选择按照法院的要求进行司法鉴定，而滑稽的是，即使安排了鉴定专家到医院ICU为患者进行行为能力的认定，但实质上却没有做什么工作，连临床数据和体格检查都直接沿用病历资料的记载，那为何非要经过所谓的鉴定过程呢？即便法官没有医学常识可以作出判定，那是否考虑采取询问函等其他方式辅佐呢？

  （二）举证障碍：无民事行为能力人的举证责任过重

  首先，存在的阻碍包括但不限于当事人的可能不配合情况：若患者存在有精神疾病障碍，极有可能对鉴定过程等造成影响，并阻碍程序的推进，如实践中出现的扰乱听证会秩序导致的鉴定机构退回鉴定的情形；若患者陷入昏迷或“植物人”状态，其治疗还在涉案医院或他家医院的重症监护室接受治疗，即俗称的“ICU”，而鉴定机构人员有可能需要现场评估患者目前病情，但因治疗需要或其他原因，医院不允许鉴定机构的人员进入ICU，导致鉴定程序的无法推进。

  （三）依据障碍：特别程序存在规定及适用的瑕疵

  （四）鉴定障碍：司法实践中过度依赖鉴定意见书

  （五）专业障碍：法律工作者存在专业失位与错位问题

  这个观点希望通过一个案例予以说明，即陶有平与重庆万州区欣欣医院有限公司医疗损害责任纠纷案，其中二审判决书部分摘录情况如下文：

  二审法院认为：关于一审法院是否遗漏了对陶有平启动宣告为限制民事行为能力或者无民事行为能力的特别程序的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百四十九条之规定：“在诉讼中，当事人的利害关系人提出该当事人患有精神病，要求宣告该当事人无民事行为能力或者限制民事行为能力的，应由利害关系人向人民法院提出申请，由受诉人民法院按照特别程序立案审理，原诉讼中止。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第八十三条之规定：“在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。”本案中，陶有平系精神病患者，为限制民事行为能力人，其父亲陶思奎是其法定监护人，是在诉讼发生前均公认的一个事实，且在一审诉讼中，并未有其他利害关系人向人民法院提出申请为其监护人。故一审法院没有启动特别程序宣告陶有平是限制民事行为能力人，指定其父亲陶思奎是其法定监护人，并无不当。

  事实上，该案例中并未对无民事行为能力人或限制民事行为能力人的认定启动特别程序，可见依据现有法律规定可对无民事行为能力人的权利主张提供保障。但由于实践中法律工作者的失位与错位，如律师未能利用现有法律规定保护当事人的利益，又如法院未能秉承中立审判的角色且执着于司法鉴定确认，这实际上是法官过度依赖鉴定及放弃其自由裁量权的结果，从而导致了无民事行为能力人权利主张的障碍。法官应在合理采信现有证据下的综合认定并判断是否需要经过特别程序确定、如何进行特别程序，以及是否需要鉴定等问题。 

  （六）裁量障碍：资格认定事宜法官自由裁量权随意性较大

  在笔者代理患者陈某诉xx大学附属xx医院医疗损害纠纷案为例进行阐释的同时，也代理过如下案件：

  案例1：在高某诉xx大学附属xx医院案件中，笔者作为医院方代理人参与到法庭审理当中。患方认为医院对其进行手术前的病情告知与说明不充分，因为其当时存在心理疾病障碍的影响（仅有外院抑郁症的治疗史），不能正确认知手术的风险及必要性，而医院未告知其家属相关情况；我方反驳：患者系自行前往医院就医，病情沟通等都反映出其具备正常人的行为能力，无法认定其属于行为能力受限的情形，也没有义务对其进行认定。但法院认为我方作为医疗机构有充分的能力对患者精神状况进行认定，且病历有记载抑郁症病史（抑郁症不必然会影响认知能力），因而要求我方举证证明或申请民事行为能力鉴定，反复反驳仍无果，我方顺势向法院提出“若患者认为就诊时需要针对其民事行为能力进行鉴定，那其现起诉行为能力也应有存疑，可进行相应鉴定”，但法院却以患者母亲作为代理人参与庭审过程，及患者能有效对法庭询问的若干问题作答为由否定了我方的意见。 

  案例2：在代理某医院参加应诉的过程中，因发现患者行为状态有异常（反复报警上百次、投诉医院几十次），且性情激惹，书写的诉状也反映出其可能存在有一定程度的精神障碍（偏执型精神病），故我方向法院申请对其进行司法鉴定以明确其精神状态和民事行为能力，但法院却同样在当庭询问若干问题后就认定不存在有需要进行鉴定的情形，驳回我方的申请。

  对比上述两个案例，在面对当事人民事行为能力受限情况下，笔者经过案件办理产生如下认知：一是法官自由裁量权过大，特别是法律规定不明确时，判案无具体标准；二是鉴于医疗专业知识的先天缺乏和后天不足，精神状况的认定问题需要进行专业的司法鉴定，而对植物人的行为能力受限认定可依靠病历而无再鉴定之必要，但实际情况却似乎刚好相反；三是在普通程序、特别程序、司法鉴定程序推进过程中，就法定代理人、监护人等的选择和判断存在诸多矛盾，其最终结果则为法定代理人、监护人制度的优选性难以在病患当事人权益保护上体现。司法实践上的某些操作，有违法定代理人、监护人制度的初衷、初心。

  （七）成本障碍：依法行使司法救济维权的成本太大

  费用成本大。由于涉及诉讼资格问题，法律规定确认无民事行为能力人一方需通过特别程序予以认定，而司法实践通常要求进行司法鉴定以明确其主张，故还需支出司法鉴定费用，所有这些费用（医疗纠纷案件中通常还需要患方承担两个鉴定所需要的费用，即伤残能力鉴定或死因鉴定以及医疗损害过错鉴定）的支出，还可能包括律师费或误工损失等，造成患方主张权利的成本过高，从而极大限制或阻碍了患方通过司法途径寻求救济。

  时间成本高。特别程序通常需要几个月时间，还需要加上患方提起程序所耗费的时间，而鉴定程序却不计入法院的审限当中，这意味着若需经过司法鉴定，耗时将进一步增长（在上述的另外两个鉴定所耗费的时间外，尤其是医疗损害过错鉴定耗费的时间），包括但不限于联系鉴定机构的时间、与法院进行函件来往所耗费的时间、鉴定所耗费的时间、患方给鉴定机构提供材料的时间，导致患方主张权利的时间成本过高，从而成为压垮骆驼的最后一根稻草，阻断了患方获得司法救济的途径。

   等待代价太大。笔者代理患者陈某诉xx大学附属xx医院医疗损害纠纷案之后，就已花费了极高的时间及金钱成本，且遗憾的是患者在鉴定意见书出具后不久离世，这时自接受案件委托已过去将近一年，但还未等到案件正式进入庭审。

  三、解决途径：消除障碍推进权益保护或要重点采取对策途径

  （一）立法层面：分清无（限制）民事行为能力人的认定及权利保护问题

  （二）司法层面：以保护当事人提起诉讼权利为出发点进行审查

  若患方主张患者为精神疾病障碍群体，那么根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百四十九条规定，“由利害关系人向法院提出申请，由受诉人民法院按照特别程序立案审理，原诉讼中止。”此时，由于医疗过错的举证责任在患方，患方可要求法院继续推进鉴定程序的进行，而事实上，无民事行为能力的认定与医疗损害过错的认定并不矛盾，完全可以同时进行。一方面，二者的判断互不干扰，医疗损害鉴定是判断诊疗行为是否存在有过错，系基于此前的行为，而无民事行为能力人的认定则是判断行为人当时的状态；另一方面，二者的结果互不影响，当事人是否具有诉讼资格并不影响医疗损害鉴定判断的医疗机构是否存在过错，二者的结果均是独立的。

  而且，若经特别程序认定患者为无民事行为能力人，其法定代表人或监护人当然具有相应资格提起诉讼，如起诉时是由多名近亲属共同提起诉讼的，也可依法变更为由法定监护人提起诉讼；若经特别程序认定患者具有民事行为能力人，患者自然有权决定是否提起诉讼，实际上也不会对其权利的主张产生任何影响；或者虽经特别程序认定为无民事行为能力人后又恢复的，也可申请特别程序重新认定后决定是否继续进行医疗侵权纠纷。

  而对于陷入昏迷或者是“植物人”状态的患者，应当可以同样适用上述精神疾病障碍患者的程序开展。

  （三）用法层面：减少无价值鉴定和简化诉讼程序

  四、结语：不要让病情折磨之后，再受不正义之苦

  第二十一条明确了不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人；第二十四条关于【无民事行为能力或限制行为能力的认定与恢复】中明确其利害关系人或者有关组织，可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力或者限制民事行为能力人；第三十二条【公职监护人】没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任；第三十三条【意定监护】具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。

  但对于非完全民事行为能力人的诉讼权益事宜的规定仍显不足，尤其是在司法实践过度倾向并依赖鉴定意见的大背景下，《民事诉讼法》第一百八十八条：“人民法院受理申请后，必要时应当对被请求认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民进行鉴定。申请人已提供鉴定意见的，应当对鉴定意见进行审查”，其中何谓“必要时”的判断仍缺乏进一步指引，非完全民事行为能力人的诉讼权益保护仍然是一大难题。

  不过，近期实施的《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》似乎对于解决上述问题有一定的指导意义，其第一条关于鉴定事项的审查有明确规定：“严格审查拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题，有下列情形之一的，人民法院不予委托鉴定：（1）通过生活常识、经验法则可以推定的事实；（2）与待证事实无关联的问题；（3）对证明待证事实无意义的问题；（4）应当由当事人举证的非专门性问题；（5）通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实；（6）对当事人责任划分的认定；（7）法律适用问题；（8）测谎；（9）其他不适宜委托鉴定的情形”，但对于什么情况下的民事行为能力认定属于专门性问题，以及什么情况下属于法官可以自由裁量的范围均没有具体的规定，依赖鉴定的现况或许仍然得不到解决。

  在此新规下，本文论述仍具有现实意义，期待未来在对非完全民事权利行为人的法律救济问题，法律法规或司法解释能更深入、更细化，更好保护民事行为能力受限当事人的合法权益。