对于企业在营业执照注销后继续用工行为的性质存在很大争议，理论界各执一词，有的认为此类行为应该认定为雇佣关系，有的认为应该认定为劳动关系。司法审判实践中，劳动仲裁庭和法院的审理结果往往相差迥异。

  一、企业注销的含义

  企业注销是指当一个企业宣告破产，被收购、规定的营业期限届满不续、或内部解散等情形时，需要到登记机关申请注销，终止法人资格的过程。企业注销有内部和外部两方面的原因，内部原因例如企业经营不善、市场不好等；外部原因包含被吊销、撤销等。具体如下：股东或股东会作出企业解散决议；企业依法宣告破产；企业章程规定营业期限届满且不续；企业章程或法律规定的解散事由出现；企业因合并、分立解散；企业被依法强制解散；企业吊销或撤销后转注销。

  二、关于企业注销后继续用工行为的相关法律规定

  三、关于企业注销营业执照后继续用工的性质的理论观点

  企业注销营业执照后继续用工行为性质，目前理论和实务界最大的分歧在于它是属于雇佣关系还是属于劳动关系。

  1.认为双方为民事雇佣关系

  一些学者认为，依据《劳动法》的理论和规定，用人单位必须要有用人主体资格，企业注销营业执照后不具有用人主体资格，其与劳动者之间的劳动合同无效，没有劳动关系，而是与企业实际控制人之间的雇佣关系。在一般民事法律中，营业执照被吊销、营业期限届满的企业法人签订的合同效力并不违反法律法规的效力性强制性规定，但劳动法律作为社会法，国家强制和干预色彩比较大，这一点不同于一般民事法律。因此，不具备合法经营资格的用人单位与劳动者签订的劳动合同因违反法律法规的强制性规定而无效。双方应作为民事雇佣关系由民法进行调整，仲裁部门不应该受理该类纠纷。[3] 也就是说，该类观点认为作为用人单位一方，应当是依法登记注册的法人或分支机构，用人单位是否办理营业执照或工商登记、备案手续，这是判断区分是劳动关系还是雇佣关系的前提和关键。

  2.认为双方为劳动关系

  另一些学者对此持有不同观点，认为企业注销营业执照后继续用工行为，用人单位与劳动者之间的关系也符合劳动关系的特征要求。注销营业执照后的单位虽然不具备合法经营资格，但并不意味着组织资格的消失，该主体对外的组织形式仍然存在，在法律上仍然属于组织，但实质上已构成个体工商户或企业的实质要件，在审判实践中应依据其实质要件判别是否构成用人单位，是否具有用人单位的主体资格。只要双方实际履行了劳动权利和义务，就形成了事实上的劳动关系，这种关系应当由《劳动法》调整而不是由民法调整，劳动仲裁部门可以受理。[4]

  四、关于企业注销营业执照后继续用工的性质分析

  那么如何判定是否存在劳动关系呢？对劳动合同效力的判定依据是什么呢？在理论和实务上一般主要从用工主体、合同内容等标准来考量。

  形式看主体：用工单位主体和劳动者主体。如主体、内容等形式标准应当予以考量。区分劳动关系和雇佣关系的重要标准，传统的做法主要是看用人单位和劳动者的主体资格。劳动者是否具备劳动能力，主要从身体、健康、精神状态几个方面考虑，年龄主要是一定年龄段的，下限为我国《劳动法》规定年满16周岁的，16周岁以下为童工合同无效。对于上限规定不明确，是否为退休年龄有争议，一般观点为男60周岁，女55周岁后不具备劳动者资格。用工单位一般必须是组织，且该组织合法。一般情况下，是否具有合法的劳动用工权，主要看用人单位是否具有营业执照或依法履行了登记、备案手续。只要该企业经过工商部门核准登记均可认为该企业拥有合法的劳动用工权。

  实质看性质：看劳动者和用人单位之间是否形成从属性、依附性、管理性、支配性关系，一般指在劳动者人身、经济和组织上从属于用人者。比如，劳动者按照用人单位的管理制度和相关规定工作，根据用人单位提供的生产资料，在确定的时间、空间按用人单位要求的劳动，按要求进行工作内容操作，根据工作结果、表现发放工资、奖金，并进行绩效考核等。如果劳动者的劳动力与单位的原材料共同在用人者的指挥、控制下进行劳动，劳动者成为用人者组织中的一个部分，则成为劳动关系。[5]

  审判实践中一般通过劳动关系建立的原因、工作地点、工作过程以及工作过程是否具有可替代性、工具提供方、工资支付凭证或发放记录、缴纳各项社会保险费的记录、考勤记录、工作证、通讯录等要素证明，双方有无建立劳动关系的意愿等因素考虑。

  而依据2003年3月1日施行的《无照经营查处取缔办法》，营业注销营业执照后的用工行为不具备合法的形式要件，不具备合法经营资格，应该认定为非法用工单位。

  从我国关于劳动合同关系的相关法律规定来看，认定用人单位与劳动者是否存在劳动关系，首先看双方的主体适格与否，即形式要件必须符合法律规定，否则主体不适格则不存在劳动关系，那么可以推断出企业注销营业执照后继续用工则为主体不适格。实务中如果当事人以劳动争议为由向劳动仲裁部门或法院提起申请或诉讼，法院和劳动仲裁委员会一般也会据此不予受理或驳回起诉。

  这种情形的弊端十分明显，许多劳动者缺乏法律保护意识和法律常识，如以雇佣关系进行诉讼，其赔偿标准将大大降低，损失经济补偿金、工伤赔偿、保险支付和未签劳动合同而应该获得的两倍工资赔偿等。

  笔者认为，上述用工行为已经构成了劳动合同的实质要件，劳动者作为非法用工关系中的相对方，并不存在任何过错，不应因违法用工主体的违法行为而导致他们不受《劳动法》的保护。如果此种情形被认为雇佣关系，仅适用民法的话，对劳动者仅仅支付劳务报酬，不支付经济补偿、赔偿金、社会保险费，雇主的责任大大减少，一般会导致降低非法用工主体用工成本，这将刺激非法用工的劳动关系更经常发生，这与《劳动法》主旨相悖。

  在劳动关系认定思路上，应参照英美国家采用实质性判断标准，不从劳动关系的双方主体入手，直接根据相关因素判断劳动关系的有无。

  所以对此种情形劳动关系的认定应当采用实质标准，才能更好保护劳动者的合法权益。在劳动立法中应该明确该类用工行为的性质为劳动关系，应当给予企业注销营业执照后用工下的劳动者完全的劳动者待遇，对企业注销营业执照后用工作为特例来规定，明确此种情形下存在事实上劳动关系，由主要负责人承担主要责任，应该参照劳动合同法有关经济补偿金、赔偿金的有关规定执行。

[1]鲁志峰.非法用工的性质认定与争议处理.中国人力资源社会保障[J] .2016.(6):45

[2] 程立武.非法用工的司法认定和处理.中国劳动[J].2014.(1):52-54

[3]许建宇.雇佣关系的定位及其法律调整模式.浙江大学学报(人文社科版)[J].2002.(32):23

[4] 张洪祥.涉及非法用工的劳动报酬争议仲裁机构应受理.中国劳动保障报[N].2018 .9 .7 .005

[5] 宋百海.基于劳动法视域中劳动关系认定问题的思考.法制与社会[J]. 2017(07)