关键词：国有土地使用权、土地收购、法律风险

 

　　一、直接交易式和法律风险

 

　　直接收购项目，是指土地使用权人和收购方达成的依据法律规定直接将土地或地上建筑物进行转让的行为，根据《城市房地产管理法》第三十八条第（二）款之规定“按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”因此，直接收购项目须关注是否满足投资条件，而且直接转让项目将会产生较高的土地增值税，但直接交易资产，相对而言风险较小，对资产把控的安全性较强。直接收购土地项目，包括对净地的收购，一般都通过股权转让方式取得项目公司的股权，通过股权对公司的控制，实现对项目的收购，股权收购方式除直接转让股权的方式，还有通过增资扩股达到持有项目公司股权，增资扩股比股权转让可大幅减少交易税费，相比之下，少征企业所得税、个人所得税。

 

　　股权方式收购具有诸多优点：1、操作程序简单，当事双方签订协议约定股权转让付款方式、履行股东入资手续，变更工商登记备案即可；2、境外和境内股权并购，由于不认为是土地交易，所以可以避免土地增值税，但需缴纳企业所得税[1]；3、有效规避投资条件的限制，突破《城市房地产管理法》第三十八条关于投资额的规定。另外，相对直接收购，市场还存在通过“作价投资、公司分立、合并、清算破产”等间接方式，来获取房地产项目控制权，但直接股权方式仍是土地并购市场的主流。

 

　　总之，不论何种方式，直接收购在建项目的，由于房地产项目本身是巨大又复杂的法律关系综合体，仍具有较大的法律风险。第一，在建项目一般存在多家银行债权抵押，转让须取得抵押权人的一致同意；第二，项目本身存在问题，比如项目规划商业比重大、容积率低，业主“调规扩容”的承诺难以保障，项目还可能涉及周边环保、城市规划、相邻权纠纷等问题；第三，项目成本票据少，土地增值税过高，合理避税方式难以实现；第四，业主、实际控制人对外借款的难以查证问题，第三人影响收购；第五，房产已售部分业主维权等问题。

 

　　另外，对于收购长期“烂尾”[2]的房地产项目，一般会存在多宗诉讼纠纷、多轮司法查封、附多宗执行，或者存在国土、税务、工商或环保等行政处罚问题，而且极可能存在用地、规划、建设等手续失效、缺陷等问题。

 

　　二、法拍、资产包式和法律风险

 

　　法拍，是指通过参与法院拍卖活动，竞拍获得法院拍出的土地项目资产，资产包收购，主要是指通过竞买金融机构出售的房地产资产包的方式，获得土地项目，这两种方式是目前中小型房地产企业获取开发项目的主要方式之一。

 

　　其一，通过法院拍卖的方式获取的土地的优点是，通过法院拍卖获得的土地的权属确定，且已排除所有司法纠纷和查封措施，直接可以办理更名确权，以用于土地开发建设。务实中，亦不能忽视此类土地的法律风险，虽然法院拍卖的土地是已经通过法院诉讼、执行程序，涉及到的诉讼、查封和纠纷等各种问题已基本公开，但由于法院拍卖不保证资产的权属状况，不能排除所附租约，也不能排除案外人提出权利异议的情形，而且土地本身也有可能会存权属不清、规划无效在、红线交叉等多种问题，因此存在较大的法律风险。笔者曾办理过法院拍卖土地的执行异议案，因法院拍卖的土地存在权属争议，案件人提出执行异议和执行监督程序，导致法院裁定停止土地过户，无法过户并开发。还有一宗案例，开发商拍卖所得土地因与相邻土地红线图交叉，发生诉讼纠纷长期未果。

 

　　其二，金融机构资产包[3]一般包含土地或物业资产，是房地产企业抵押给金融机构的资产。此前已经过金融机构的审计调查，而且金融机构作为债权人享有优先受偿权，因此土地物业资产包，倍受中小型房地产企业的青睐，一些大资产管理公司对房地产不良资产的收购，是其一项重要业务，“收购、受托经营金融机构和非金融机构不良资产,对不良资产进行管理、投资和处置是金融资产管理公司（简称AMC）的一项重要经营内容”[4]，资产包有些已进入诉讼执行程序，有些尚未进入，需要注意项目存在诉讼、查封、小业主、工程款等纠纷。笔者曾代理某房地产公司收购的房地产资产包，该资产存在多宗小业主维权纠纷。

 

　　三、 合作开发式和法律风险

 

　　合作开发分为两种类型，第一种是松散型合作关系，由双方协议约定，土地使用权仍保留在原房地产企业，另外一方负责出资并约定回报率的方式。[5]这种方式简单高效，不产生税费，但是出资方风险大，在土地证、开发报建手续、销售过程中投资者均没有具名，一般也不实际参与管理，因此，假如项目失败，则投资方难以收回投资，所以一般需设置项目抵押或相应担保条件。第二种是紧密型合作关系，由一方用土地出资，另一方用货币出资，共同成立项目公司进行房地产项目开发经营。[6]这种方法则双方共同投资、风险共担、利益共享。

 

　　合作开发项目，也是目前开发商拿地、拿项目的主要方式之一。合作开发须注意的法律风险主要以下两个方向：第一，共同开发的债务连带责任。依据相关法律规定，合作方对因合作开发房地产产生的债务应当承担连带责任；第二，出地一方不承担经营风险，只收取固定利益，包括固定数额货币、固定面积或者固定比例房屋的，认定为土地转让合同；[7]第三，要防控合作一方的履约能力和违约责任的问题，以公司名义承担合作责任的，一般要求其实际控制人提供连带责任担保；第四，要注意对合作项目公司运营进行一定控制和财务监管。

 

　　另外，还有名为“合作开发，实为借款”的合作方式，以及垫资代建的合作方式。收购方垫资对项目进行建设和销售，控制销售款项，取得垫资偿还本金和固定利息，同进可获得项目管理费用，要应注意风险的是，项目代建是否经债权人同意，是否有必要的担保等问题。

 

　　四、法律风险防控六大对策

　

　　开发商在二级市场通过收购方式拿地、拿项目，不论是直接收购或间接收购，还是通过法拍、资产包获得土地，或者是通过合作共建、垫资建设等方式，都存在巨大、复杂和隐性的法律风险，笔者根据多年从业经验，针对土地拓展中存在法律风险的共性，总经如下六大法律风险防控对策： 

 

　　1、法律和财务尽职调查，掌握用地/项目的全部资料和情况。但须注意的是，即使通过专业机构尽职，也并非能穷尽风险，要特别要注意项目审批手续的有效性，国家和当地政府的关于土地交易法律法规、政策变化等情况。

 

　　2、与实际控制人谈判。尽量避免与中间机构谈判，中间机构传达的信息并不全面、准确，避免误导、走弯路；要掌握协议把控的重点，比如项目所涉案件的处理、执行查封解封、未诉债务清单、债务处理期限等问题；

 

　　3、把控资金支付方式。任何言词承诺，都没有资金控制的有效，收购方须以资金支付节点，控制收购的流程，平衡各方的利益诉求。例如，定金的支付、分期付款、款项银行共管、留一部分尾款，作为债务结清承诺保证金等。[8]

 

　　4、居间费用的支付，不要碰触法律红线。首先要保障中间人居间费用的依约支付，如违约可能会导致新的诉讼查封或者内部交易信息秘密泄露，绝不向收购方、业主方的职员进行贿赂、利益分成，不存在违法侥幸心理。

 

　　5、掌握项目的实际控制权。公司、项目的控制权争夺，在项目实施操控中具有重要的作用，“公司控制权风险是公司在并购过程中的非常重要风险”，[9]因此在项目的收购并购中，对项目公司的控制，须要变更企业的法定代表人、股东名册，掌握营业执照、印章、财务用章，实际控制公司或项目。

 

　　6、要求提供可靠担保。要求业主方提供项目的实际控制人，或关联具有实力的企业，对收购过程中，可能会导致的债务风险和责任，进行担保，以免收购前期资金投入，反而被套进新诉讼案件当中，保障收购协议全面履行。

 

　　结语

 

　　取得开发用地是房地产开发企业在经营中最基础、最重要的环节，关乎房地产企业的生存和发展。本文分析了土地收并购模式和法律风险，提出防范风险的务实对策。以此可助房地产企业降低风险，促进房地产行业的健康发展。

 

 

注解 

[1] 王美燕《浅谈如何加强房地产企业股权转让涉税管理》，载于《中国集体经济》，2018年20期。

[2]董晶：《如何从根本上解决工程烂尾问题的研究》，载于《管理观察》，2009年3月。
[3]徐雳：《金融不良资产的收购与处置》，载于《中华文本库》。
[4]张贵礼：《非金融机构不良资产业务处理有关问题的研究》，载于《产业与科技论坛》，2013年刊。

[5]越董君、岳英焕：《说说企业收并购中“合作模式”那些事儿》http://www.360doc.com/content/18/0211/11/46319294_729318657.shtml
[6] 张海燕：《土地+资金模式开发房地产是否合法? 兼论<城市房地产管理法>第39条的适用》，载于《中国律师》。
[7] 吕兵、杨明月：《企业间借贷的合法性探究》，载于《法制与社会》2013年03期。
[8] 曹娟楠：《要约收购与收购企业经营绩效》，载于《现代国企研究》2014年02期。
[9] 王光英、张秀华 《公司收购中的控制权争夺》，载于《中华律师》2011年刊。